Autor: Thilo Petry

Ermöglicht der Arbeitgeber auf seiner Facebook-Seite für andere Facebook-Nutzer die Veröffentlichung von sogenannten Besucher-Beiträgen (Postings), die sich nach ihrem Inhalt auf das Verhalten oder die Leistung einzelner Beschäftigter beziehen, unterliegt die Ausgestaltung dieser Funktion der Mitbestimmung des Betriebsrats.

Was ist passiert?

Die Arbeitgeberin ist das herrschende Unternehmen eines Konzerns, der Blutspendedienste betreibt. Bei den Blutspendeterminen sind ein oder mehrere ärzte sowie bis zu sieben weitere Beschäftigte tätig. Sie tragen Namensschilder. Im April 2013 richtete die Arbeitgeberin bei Facebook eine Seite für konzernweites Marketing ein. Bei Facebook registrierte Nutzer können dort Postings einstellen. Nachdem sich Nutzer darin zum Verhalten von Arbeitnehmern geäußert hatten, machte der Konzernbetriebsrat geltend, die Einrichtung und der Betrieb der Facebook-Seite seien mitbestimmungspflichtig. Die Arbeitgeberin könne mit von Facebook bereitgestellten Auswertungsmöglichkeiten die Beschäftigten überwachen. Unabhängig davon könnten sich Nutzer durch Postings zum Verhalten oder der Leistung von Arbeitnehmern öffentlich äußern. Das erzeuge einen erheblichen Überwachungsdruck.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen die Abweisung seiner Anträge durch das Landesarbeitsgericht hatte vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts teilweise Erfolg. Der Mitbestimmung unterliegt die Entscheidung der Arbeitgeberin, Postings unmittelbar zu veröffentlichen. Soweit sich diese auf das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern beziehen, führt das zu einer Überwachung von Arbeitnehmern durch eine technische Einrichtung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

Fazit

Die Entscheidung liegt bisher nur als Pressemitteilung vor, sie lässt aber schon jetzt deutlich erkennen, dass sich der Senat sehr ernsthaft mit der Problematik von Kommentaren in sog. sozialen Netzwerken auseinandergesetzt hat. In den letzten Monaten war immer wieder die Rede davon, welche Auswirkungen die zum Teil gehässigen Kommentare bei Facebook & Co. haben können, von gezielten Falschdarstellungen dabei ganz zu schweigen, und wie schwierig es ist, dieser Welle dann entgegenzutreten. Insofern ist es schon einmal sehr begrüßenswert, wenn das BAG hier dem BR zumindest dann ein Mitbestimmungsrecht einräumt, wenn es möglich ist, Mitarbeiter des Betriebs zu bewerten.

(BAG, Beschluss v.13.12.2016 – 1 ABR 7/15)(Quelle: Pressemitteilung des BAG 64/16)

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss nicht zum Personalgespräch im Betrieb erscheinen. Die Arbeitsunfähigkeit befreit den Beschäftigten von seiner Arbeitspflicht – dazu zählt auch die Anwesenheit im Betrieb. Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn die Anweisung des Arbeitgebers aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer gesundheitlich dazu in der Lage ist.

Was ist passiert?

Der Kläger war nach einem Arbeitsunfall längere Zeit erkrankt. Während der Erkrankung lud die Arbeitgeberin den Kläger zu einem Personalgespräch ein, um mit ihm die weitere Beschäftigungsmöglichkeit zu klären. Der Kläger sagte die Teilnahme unter Hinweis auf seine Arbeitsunfähigkeit ab.

Die Beklagte übersandte ihm eine neuerliche Einladung für den 11. Februar 2014, die mit dem Hinweis verbunden war, der Kläger habe gesundheitliche Hinderungsgründe durch Vorlage eines speziellen ärztlichen Attests nachzuweisen. Auch an diesem Termin nahm der Kläger unter Hinweis auf seine attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht teil. Daraufhin mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 18. Februar 2014 ab. Der Kläger verlangt nunmehr die Rücknahme der Abmahnung.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hat der Klage stattgegeben.

Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers umfasst die Pflicht zur Teilnahme an einem vom Arbeitgeber während der Arbeitszeit im Betrieb angewiesenen Gespräch, dessen Gegenstand Inhalt, Ort und Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung ist, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht anderweitig festgelegt sind (§ 106 Satz 1 GewO). Da der erkrankte Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen muss, ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, im Betrieb zu erscheinen oder sonstige, mit seiner Hauptleistung unmittelbar zusammenhängende Nebenpflichten zu erfüllen.

Während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist es dem Arbeitgeber allerdings nicht schlechthin untersagt, mit dem erkrankten Arbeitnehmer in einem zeitlich angemessenen Umfang in Kontakt zu treten, um mit ihm im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Möglichkeiten der weiteren Beschäftigung nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit zu erörtern. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber hierfür ein berechtigtes Interesse aufzeigt. Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, hierzu auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, es sei denn, dies ist ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer ist dazu gesundheitlich in der Lage.

Die Arbeitgeberin war hier für die Unverzichtbarkeit des Erscheinens im Betrieb darlegungs- und beweispflichtig. Da sie dieser Pflicht nicht nachkam und solche Gründe nicht aufzeigen konnte, musste der Arbeitnehmer der Anordnung der Beklagten, im Betrieb zu einem Personalgespräch zu erscheinen, nicht nachkommen. Die Abmahnung ist daher zu Unrecht erfolgt. Der Kläger kann ihre Entfernung aus der Personalakte verlangen.

Fazit

Der Sachverhalt zeigt wieder einmal, wie es im Betrieb laufen kann, aber nicht laufen soll. Wegen der Nichtteilnahme an einem Personalgespräch während einer Arbeitsunfähigkeit eine Abmahnung auszusprechen, ist das Ungeschickteste, was einem Arbeitgeber zu raten ist. Natürlich hat auch der Arbeitgeber ein Interesse daran, zu erfahren, wie es denn weiter gehen soll. Aber mit einem solchen Verhalten wie hier erreicht der Arbeitgeber genau das Gegenteil. Spätestens seit der Einführung des Betrieblichen Eingliederungsmanagements in § 84 SGB IX sollte sich herumgesprochen haben, dass derartige Personalgespräche nur dann erfolgversprechend sind, wenn ein entsprechendes Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht. Wer das so kaputt macht wie der Arbeitgeber hier, muss sich nicht wundern.

Soweit dies der Pressemitteilung zu entnehmen ist, ist es nach Ansicht des BAG dem Arbeitgeber aber offensichtlich durchaus erlaubt, während einer Arbeitsunfähigkeit Kontakt mit dem Arbeitnehmer aufzunehmen, wenn dringende betriebliche Belange vorliegen. Dann kann es im Einzelfall vielleicht sogar erforderlich sein, währen einer Arbeitsunfähigkeit in den Betrieb zu kommen. Mal sehen, ob das BAG bald über einen solchen Fall zu entscheiden haben wird.

(BAG, Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/15 – Pressemitteilung des BAG 59/16)

Die nach § 5 ArbSchG durchzuführende Gefährdungsbeurteilung ist ein (mögliches) Element des Gesundheitsschutzes. Die Durchführung der Gefährdungsbeurteilung unterliegt der Mitbestimmung. Führt der Dienstgeber eine Gefährdungsbeurteilung ohne Beteiligung der Mitarbeitervertretung (MAV) durch, würde das tatsächliche Geschehen das Mitbestimmungsrecht der MAV erledigen. Dem ist durch eine gerichtliche Untersagung entgegenzutreten.

Was ist passiert?

Am 15.07.2016 informierte die Arbeitgeberin die Mitarbeitervertretungen darüber, dass sie eine Befragung der Mitarbeiter über psychische Belastungen am Arbeitsplatz beabsichtigte. In den beigefügten Unterlagen war ausgeführt, dass Gegenstand der Befragung die „gesetzlich vorgeschriebene Gefährdungsbeurteilung der psychischen Belastung der Mitarbeiter“ sein sollte. Es wurden der Ablauf der Befragung und die beabsichtigte Form der Ausweitung geschildert sowie der Umgang mit den gefundenen Ergebnissen skizziert. Der vorgesehene Fragebogen/die Prüfliste und Anleitungen zur Auswertung waren ebenfalls beigefügt.

Die (einköpfige) Mitarbeitervertretung der Geschäftsstelle Würzburg verlangte daraufhin, die Maßnahme auszusetzen und sie nach § 36 Abs. 1 Nr. 10 MAVO zu beteiligen. Aufgrund der geringen Anzahl der Mitarbeiter in der Dienststelle sei zwar formal die Anonymität der Mitarbeiter gewahrt, tatsächlich lasse sich aber anhand der Aussagen die Identität der Mitarbeiter aus dem Fragebogen ermitteln. Nachdem die Arbeitgeberseite die Beteiligungsrechte der MAV ablehnte, beantragte die MAV den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Wie hat das Kirchliche Arbeitsgericht entschieden?

Das KArbG Augsburg hat dem Antrag der MAV in vollem Umfang stattgegeben. Die Regelungen zur Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG sind nicht abschließend gesetzlich geregelt, sondern es handelt sich um ausfüllungsbedürftige Rahmenregelungen, für die eine betriebliche und individuelle Konkretisierung zu erfolgen hat. Es handelt sich um ein Maßnahmebündel, das durchzuführen ist, und deshalb liegt eine abschließende normative Regelung insoweit gerade nicht vor. Vielmehr ist der gesetzliche Rahmen auf der betrieblichen Ebene durch den Arbeitgeber auszufüllen und umzusetzen. Dabei steht der Mitarbeitervertretung ein Mitbestimmungsrecht zu.

Wenn ein Dienstgeber eine Gefährdungsbeurteilung durchführt, ohne die betriebliche Vertretung zu beteiligen, kann die MAV eine gerichtliche Entscheidung im Eilverfahren beantragen. Könnte der Arbeitgeber seine einseitigen Vorhaben im Bereich des betrieblichen Gesundheitsschutzes ungehindert fortsetzen, würde das tatsächliche Geschehen das Mitbestimmungsrecht der MAV erledigen. Das rechtfertigt eine besondere Eilbedürftigkeit und lässt den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu.

Fazit

Eine Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG unterliegt der Mitbestimmung der betrieblichen Interessenvertretung. Diese ergibt sich aus § 87 Abs. 1. Nr. 7 BetrVG für die Betriebsräte, aus Art. 75 Abs. 4 Ziff. 8 BayPVG für die (bayerischen) Personalräte bzw. aus § 36 Abs. 1 Nr. 10 MAVO für die Einrichtungen der katholischen Kirche sowie § 40 lit.b) MVG-EKD für die evangelischen Kirchen. Insoweit ist die Entscheidung des kirchlichen Arbeitsgerichts hier nicht neu, wenn gleich das Gericht auch mit bewundernswerter Knappheit seine Argumentation begründet.

Beeindruckend ist, mit welcher Klarheit das Kirchliche Arbeitsgericht hier die Notwendigkeit einer einstweiligen Verfügung bejaht hat und somit verhindert, dass ohne Beteiligung der MAV eine Gefährdungsbeurteilung durchgeführt wird. Es wäre wünschenswert, wenn auch die Arbeits- und Verwaltungsgerichte in vergleichbaren Fällen ähnlich schnell reagieren würden.

(KArbG Augsburg, Beschluss vom 18.08.2016 – 1 MV 10/16)

Stürzt ein Arbeitnehmer auf dem Weg von seinem Homeoffice in die Küche, in der er sich ein Glas Wasser holen wollte, liegt kein Arbeitsunfall vor.

Was ist passiert?

Die Klägerin, die an einer Lungenkrankheit und an Asthma litt und deshalb viel trinken sollte, war auf dem Weg von ihrem Homeoffice-Arbeitsplatz im Dachgeschoss ihres Hauses in ihre Küche gestürzt und hatte sich dabei den linken Fuß gebrochen. Nach ihren Angaben wollte sie sich ein Glas Wasser holen.

Das Landessozialgericht Rheinland-Pfalz hatte diesen Unfall als Arbeitsunfall anerkannt.

Wie hat das BSG entschieden?

Das Bundessozialgericht hat die Klage in letzter Instanz abgewiesen.

Die Klägerin sei auf dem Weg von der Arbeitsstätte im Dachgeschoss zur Küche ausgerutscht, und damit in ihrem persönlichen Lebensbereich. Dass die Klägerin grundsätzlich darauf angewiesen ist, die Treppe zu benutzen, um ihrer Beschäftigung überhaupt nachgehen zu können, vermag allein das unmittelbare Betriebsinteresse nicht zu begründen. Entscheidend ist vielmehr, welche konkrete Verrichtung mit welcher Handlungstendenz der Verletzte in dem Moment des Unfalls ausübte. Die Klägerin ist die Treppe aber nicht hinabgestiegen, um ihre versicherte Beschäftigung auszuüben, sondern um in der Küche Wasser zum Trinken zu holen und damit einer typischen eigenwirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.

Dem stehe auch nicht entgegen, dass das Zurücklegen eines Wegs zum Ort der Nahrungsaufnahme grundsätzlich versichert sein kann. Dies ist dann gerechtfertigt, wenn der Weg zur Nahrungsaufnahme oder zum Einkauf von Lebensmitteln für den alsbaldigen Verzehr in seinem Ausgangs- und Zielpunkt durch die Notwendigkeit geprägt ist, persönlich im Beschäftigungsbetrieb anwesend zu sein und dort betriebliche Tätigkeiten zu verrichten (BSG, 18.6.2013, B 2 U 7/12 R). Gerade dies trifft bei der Klägerin nicht zu. Sie unterlag hinsichtlich der beabsichtigten Nahrungsaufnahme keinen betrieblichen Vorgaben oder Zwängen. Vielmehr stand es in ihrem Belieben, ob und wann sie sich wegen des krankheitsbedingten Trinkbedürfnisses Wasser aus der Küche holt.

Fazit

Das BSG erkennt ausdrücklich an, dass die zu beobachtende Zunahme von Heimarbeit zu einer Verlagerung des betrieblichen Unfallrisikos in den häuslichen Bereich führt. Die betrieblichen Interessen dienende Arbeit in der Wohnung eines Arbeitnehmers nimmt einer Wohnung nicht den Charakter der privaten, nicht versicherten Lebenssphäre. Die ihr innewohnenden Risiken hat nicht der Arbeitgeber zu verantworten und vermag der Arbeitnehmer selbst am besten zu beherrschen. Den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung ist es außerhalb der Betriebsstätten ihrer Mitglieder (der Arbeitgeber) kaum möglich, präventive, gefahrenreduzierende Maßnahmen zu ergreifen. Daher sei es sachgerecht, das vom häuslichen und damit persönlichen Lebensbereich ausgehende Unfallrisiko den Arbeitnehmern und nicht der gesetzlichen Unfallversicherung, mit der die Unternehmerhaftung abgelöst werden soll, zuzurechnen.

Wer also einen Home-Office-Arbeitsplatz anstrebt, muss sich zukünftig darüber im Klaren sein, dass er für etwaige Unfälle im Haus oder in der Wohnung selber aufkommen muss. Also Augen auf bei der Wahl des Arbeitsortes!

(BSG, Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R)

Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, ohne Urlaubsantrag dem Arbeitnehmer im laufenden Kalenderjahr Urlaub zu gewähren. Mit Ablauf des Kalenderjahres erlischt daher der Urlaubsanspruch, sofern kein Übertragungstatbestand vorliegt.

Was ist passiert?

Die Klägerin war von Dezember 2009 bis zum 28.02.2014 bei der Beklagten als Pfle­ge­dienst­lei­te­rin beschäftig. Nachdem das Arbeitsverhältnis beendet war, machte die Klägerin eine Abgeltung für 35 Urlaubstage geltend. Sie habe wegen des hohen Arbeitsanfalls im gesamten Jahr 2013 keinen Urlaub nehmen können.

Die Arbeitgeberin argumentierte, der Urlaub sei für das Jahr 2013 am 31.12. des Jahres verfallen. Vom 13. bis 31.05.2013 sei für die Klägerin Urlaub vorgesehen ge­we­sen, diesen haben sie aber nicht genommen, sondern sich noch nachträglich für die Frühschicht eingetragen.

Das Arbeitsgericht Lübeck hat die Klage abgewiesen.

Wie hat das LAG entschieden?

Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Nach § 7 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz setzt die Gewährung des Urlaubs voraus, dass die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Das wiederum ist nur möglich, wenn der Arbeitnehmer zuvor einen Urlaubsantrag gestellt hat.

Auch aus Sicht des Gesundheitsschutzes ergeben sich keine anderen Beurteilungen. Ansonsten würde der Arbeitnehmer von der Stellung rechtzeitiger Urlaubsanträge abgehalten, da er beliebig Urlaubstage häufen könne. Das Hinausschieben der Urlaubsgewährung dient gerade nicht dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers, der nur verwirklicht wird, wenn der Urlaub auch tatsächlich genommen wird.

Fazit

Mit der Entscheidung weicht das LAG Schleswig-Holstein von einem Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 12.06.2014 ab. Das LAG Berlin-Brandenburg war entgegen der Auffassung des LAG Schleswig-Holstein nämlich der Auffassung, dass der Arbeitgeber von sich aus gehalten sei, den Urlaub zu gewähren, auch wenn kein Urlaubsantrag gestellt wird. Dennoch hat das LAG Schleswig-Holstein die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Beide Entscheidungen überzeugen mich nicht vollständig in ihrer Argumentation. Dem LAG Berlin-Brandenburg ist grundsätzlich zuzustimmen, wenn es aus Gründen des Gesundheitsschutzes den Arbeitgeber für verpflichtet hält, den Urlaub zu gewähren. Gerade Mitarbeiter, die sich für unverzichtbar halten oder sonst wie als „Workaholic“ auffallen, sollten durch eine rechtzeitige Urlaubgewährung geschützt werden. Dies birgt aber unter Umständen auch die Gefahr, dass Arbeitgeber Mitarbeitern schon früh im Jahr den Urlaub „aufzwingen“ können. Das darf aber auch nicht der Fall sein. Umgekehrt ist aber gerade der Gesundheitsschutz auch so wichtig, dass ein Arbeitgeber nicht tatenlos zusehen darf, wie ein Arbeitnehmer sich abrackert und dann nicht einmal mehr den Urlaubsanspruch hat.

Da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Urlaub nicht automatisch auf das nächste Quartal des Folgejahres übertragen wird, sind Arbeitnehmer auf jeden Fall gut beraten ihre Urlaubsansprüche spätestens im November des Jahres entweder geltend zu machen oder einen Antrag auf Übertragung in das Folgejahr zu stellen. Nur so ist man vor bösen Überraschungen sicher.

(LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 09.02.2016 – 1 SA 321/15)

Der gesetzliche Mindestlohn ist für jede geleistete Arbeitsstunde zu zahlen. Zur vergütungspflichtigen Arbeit rechnen auch Bereitschaftszeiten, während derer sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort – innerhalb oder außerhalb des Betriebs – bereithalten muss, um bei Bedarf die Arbeit aufzunehmen.

Was ist passiert?

Der Kläger ist als Rettungsassistent im Rahmen einer Vier-Tage-Woche in Zwölfstundenschichten durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich beschäftigt. Es fallen regelmäßig Bereitschaftszeiten an. Das Bruttomonatsgehalt des Klägers beläuft sich auf 2.680,31 € nebst Zulagen.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte vergüte Bereitschaftszeit nicht mit dem gesetzlichen Mindestlohn. Durch das Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes sei die arbeitsvertraglich einbezogene tarifliche Vergütungsregelung unwirksam geworden. Deshalb stehe ihm die übliche Vergütung von 15,81 € brutto je Arbeitsstunde zu. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Dem Kläger steht für seine im Januar und Februar 2015 geleisteten Bereitschaftszeiten keine weitere Vergütung zu. Zwar ist Bereitschaftszeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten, der Anspruch des Klägers hierauf ist aber erfüllt. Bei maximal 228 Arbeitsstunden, die der Kläger mit Vollarbeit und Bereitschaftszeiten in einem Monat tatsächlich leisten kann, erreicht die gezahlte Monatsvergütung den gesetzlichen Mindestlohn (228 Stunden zu 8,50 € = 1.938 € brutto monatlich) nicht nur, sondern übersteigt ihn. Ein Anspruch auf weitere Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB besteht nicht. Die arbeitsvertraglich einbezogene tarifliche Vergütungsregelung ist nicht wegen des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes unwirksam geworden.

Fazit

Verloren, und doch gewonnen? Der Mindestlohn ist jetzt auch beim BAG angekommen. Innerhalb weniger Wochen sind gleich zwei grundsätzliche Entscheidungen zu Mindestlohn ergangen. Im vorliegenden Fall ging es um die Frage, ob die Zeiten der Bereitschaft mit dem Mindestlohn zu vergüten sind. Das bejaht das BAG zwar, weist die Klage aber ab, weil das gesamte Entgelt des Klägers immer noch höher war als der Mindestlohn.

Insoweit liegt die Entscheidung auf der gleichen Wellenlänge wie die vom 25.05.2016. Der gesetzliche Mindestlohn tritt als eigenständiger Anspruch neben die bisherigen Anspruchsgrundlagen, verändert diese aber nicht. Es ist dann immer eine Gesamtbetrachtung der insgesamt erzielten Vergütung vorzunehmen. Teile, die unterhalb des Mindestlohns liegen, können quasi mit Teilen, die über dem Mindestlohn liegen, verrechnet werden.

Hätte der Kläger hier also nur Bereitschaftsdienst geleistet, hätte seine Klage Erfolg haben können. Da er aber in der regelmäßigen Schichtarbeit deutlich mehr als den Mindestlohn verdient hat, hatte die Klage im Ergebnis keinen Erfolg. Dennoch wird man gespannt sein dürfen, ob die bestehenden tariflichen und kirchlichen Regelungen zur Vergütung und Berechnung von Bereitschaftsdiensten so Bestand haben können.

(BAG, Urteil vom 29.06.2016 – 5 AZR 716/15)(Quelle: Pressemitteilung des BAG)

Wird einer unbefristet beschäftigten Verkäuferin die höherwertige Tätigkeit einer Kassiererin befristet übertragen, wird die Verkäuferin durch die Befristung nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt, wenn die befristete Übertragung ihrer Erprobung als Kassiererin dient. Die vereinbarte Vertragslaufzeit muss allerdings zu dem Erprobungszweck in einem angemessenen Verhältnis stehen.

Was ist passiert?

Die Klägerin war seit November 2009 zunächst als Verkäuferin in der Filiale eines Textileinzelhandelsgeschäfts tätig. Mit einem schriftlichen Vertrag vom 14.05.2012 wurde ihr zunächst für vier Monate die Tätigkeit einer Kassiererin übertragen. Dadurch erhöhte sich das monatliche Bruttoentgelt der Klägerin tariflich um gut 50 €. Mit einem weiteren Vertrag wurde diese Tätigkeit als Kassiererin um sechs Monate bis zum 28.02.2013 verlängert.

Am 06.02.2013 unterrichtete die Klägerin den Arbeitgeber über ihre Schwangerschaft. Daraufhin schrieb der Arbeitgeber am 07.02.2013 die Stelle einer Kassiererin intern neu aus. Die Klägerin hat sich hierauf nicht beworben. Die Stelle wurde am 01.03.2013 mit einer anderen Mitarbeiterin besetzt. Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Befristung ihrer Tätigkeit als Kassiererin.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage zurückgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hat die Entscheidung des LAG aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen.

Die Befristung der Übertragung einer Tätigkeit unterliegt einer Vertragsinhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sind auf die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar.

Für die bei der Befristung einzelner Vertragsbedingungen vorzunehmende Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB gelten andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Während die Befristung des gesamten Arbeitsvertrages daraufhin zu prüfen ist, ob sie durch einen sachlichen Grund gem. § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist, unterliegt die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle, die Anhand einer Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen ist.

Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs sind jedoch bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Sie können sich bei der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers oder auch des Arbeitnehmers auswirken. Liegt der Befristung der einzelnen Vertragsbedingungen ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt mit einem Sachgrund im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Vereinbarung.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG liegt ein Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn die Befristung zur Erprobung erfolgt. Die Dauer der Vertragslaufzeit muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und mit ihm in Einklang stehen. Im vorliegenden Fall konnte das BAG aufgrund der besonderen Umstände nicht beurteilen, ob eine mehr als dreimonatige Probezeit noch den Sachgrund der Erprobung rechtfertigt. Es hat jedoch erhebliche Zweifel geäußert. Entscheiden muss jetzt noch einmal das LAG.

Fazit

Was auf den ersten Blick wie ein eher rechtsdogmatischer Streit aussieht, hat in der Praxis doch erhebliche Auswirkungen. Während eine Prüfung nach dem TzBfG letztlich auf die sachlichen Gründe beschränkt ist, die in § 14 Abs. 1 TzBfG genannt sind, kommt im Rahmen einer Überprüfung nach § 307 Abs. 1 BGB der gesamte Sachverhalt zur Sprache. Die Prüfung ist also weitergehend als nach dem TzBfG. Selbst wenn also eine Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt wäre, könnte das Arbeitsgericht weitere Umstände hinzuziehen, die das infrage stellen. Die Fälle werden selten sein, aber hier sind der Fantasie der Prozessparteien dafür dann auch keine Grenzen gesetzt. Umgekehrt, wenn ein sachlicher Grund nach § 14 Abs. 1 TzBfG fehlen würde, spricht manches dafür, dass dies erst recht im Rahmen des § 307 Abs. 1 BGB der Fall sein wird.

(BAG, Urteil vom 24.02.2016 – 7 AZR 253/14)

Das Umkleiden für die Arbeit ist Arbeitszeit, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vorschreibt und das Umkleiden im Betrieb erfolgen muss. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber einer Weisung, sich im Betrieb umzukleiden, nicht erteilt hat, es sich aber um auffällige Schutzkleidung handelt, deren Tragen dem Arbeitnehmer in der öffentlichkeit nicht zuzumuten ist.

Was ist passiert?

Der Kläger ist aus Gründen des Arbeitsschutzes verpflichtet, während seiner Arbeitszeit im Müllheizkraftwerk Arbeitskleidung zu tragen. Beim Betreten des Werksgeländes betätigt er die Arbeitszeiterfassung und begibt sich sodann zur Umkleide. Für die Zurücklegung dieses Weges benötigt er ein bis zwei Minuten. Dort zieht er sich um und begibt sich danach zu seinem Arbeitsplatz, wo 15 Minuten vor dem Schichtbeginn eine Übergabe stattfindet. Die Übergabezeit wird gemäß der im Betrieb bestehenden Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitgestaltung dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben, nicht aber die Umkleidezeit und die innerbetriebliche Wegstrecke. Nach Schichtende wird entsprechend verfahren. Mit seiner Klage macht der Kläger für den Zeitraum November 2012 bis April 2013 angefallene Umkleidezeiten und innerbetriebliche Wegezeiten im Umfang von insgesamt knapp 40 Stunden geltend.

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben.

Wie hat das LAG entschieden?

Auch das LAG hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Umkleidezeiten und innerbetrieblichen Wegezeiten von der Umkleidestelle bis zum Arbeitsplatz sind nach Auffassung des LAG Teil der vom Kläger geschuldeten tariflichen Arbeitszeit. Zwar enthält der auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Tarifvertrag selber keine ausdrückliche Bestimmung über die Vergütung von Umkleidezeiten. Nach der Rechtsprechung des ersten Senats des BAG können Umkleidezeiten zur vertraglich geschuldeten Arbeitszeit gehören, wenn das Umkleiden einem Fremdenbedürfnis dient. Immer dann, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vorschreibt und das Umkleiden im Betrieb erfolgen muss, sei von Arbeitszeit auszugehen. Es sei dem Kläger hier nicht zumutbar, in der Arbeitskleidung den Weg von und zur Arbeit zurückzulegen, da es sich hier um eine besonders auffällige Schutzkleidung handelt. Deshalb kam es für das Gericht auch nicht darauf an, dass keine ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers bestand, sich im Betrieb umzukleiden.

Fazit

Die Entscheidung des LAG Hessen ist eine konsequente Fortschreibung der Rechtsprechung des BAG. Neu ist, dass auch dann, wenn weder eine tarifliche Regelung noch eine ausdrückliche Anordnung des Arbeitgebers besteht, im Betrieb die Dienstkleidung anzulegen, die Umkleidezeit als Arbeitszeit anzusehen ist. Der Arbeitgeber hatte argumentiert, die Mitarbeiter könnten ihre Dienstkleidung bereits zu Hause anlegen und müssten sich ja gar nicht erst im Betrieb umziehen. Dieser Argumentation hat das LAG Hessen zurecht einen Riegel vorgeschoben.

Dem ist nichts hinzuzufügen.

(LAG Hessen, Urteil vom 23.11.2015 – 16 Sa 494/15)

Betriebsrat und Arbeitgeber dürfen die Überstundenvergütung nicht abweichend von einem Tarifvertrag regeln. Auch im Stadium der Nachwirkung entfaltet dieser seine Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 BetrVG.

Was ist passiert?

Die beklagte Arbeitgeberin schloss mit Wirkung zum 01.11.1995 mit der IG Metall einen sog. Anerkennungstarifvertrag, nach dessen Inhalt die Tarifverträge für die Metallindustrie Hamburg/Schleswig-Holstein in ihrer jeweiligen Fassung für die Mitarbeiter der Beklagten gelten. Diesen Anerkennungstarifvertrag kündigte die Arbeitgeberin fristgemäß zum 31.12.1997.

Am 09.10.2008 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat eine neue Betriebsvereinbarung „Arbeitszeitkonto“ ab, in der Regelungen zur Mitbestimmung des Betriebsrates bei Über- oder Unterschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit getroffen worden sind. Weiterhin wurde am 23.06.2009 eine Betriebsvereinbarung zur „Regelung der Arbeitszeit für eine 5-Tage-Woche in der Abteilung Gießerei“ vereinbart, deren § 3 unter der Überschrift „Mehrarbeit“ umfangreiche Regelungen trifft, unter anderem über die Anrechnung etwaiger individualvertraglicher oder tariflicher Zuschläge für Mehrarbeit an Samstagen und Nachtarbeit auf eine von der Beklagten nach dieser Betriebsvereinbarung geschuldeten Samstagszulage.

Der Kläger leistete in den Monaten Januar bis März 2014 insgesamt 39 Mehrarbeitsstunden, für die er die Zahlung der der Höhe nach unstreitigen Mehrarbeitszuschläge nach § 7 Abs. 2 des Manteltarifvertrages für die Metallindustrie Hamburg und Schleswig-Holstein verlangte. Dabei vertrat der Kläger die Auffassung, § 7 Abs. 2 MTV finde kraft Nachwirkung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die Nachwirkung sei nicht durch die Betriebsvereinbarung von 2008 und 2009 beendet worden.

Die beklagte Arbeitgeberin meinte, dass § 7 Abs. 2 MTV durch die Regelungen in den beiden Betriebsvereinbarungen abgelöst worden sei.

Wie hat das LAG entschieden?

Es hat der Klage stattgegeben. Als sog. andere Abmachung im Sinne von § 4 Abs. 5 TVG kommt im Nachwirkungszeitraum grundsätzlich auch eine Betriebsvereinbarung innerhalb ihrer Rechtsgrenzen in Betracht. Hierbei ist insbesondere § 77 Abs. 3 BetrVG zu beachten. Soweit ein Tarifvertrag Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitsbedingungen geregelt hat oder üblicherweise regelt, entfaltet der Tarifvertrag auch weiterhin Sperrwirkung und schließt damit eine Betriebsvereinbarung aus. Dies gilt auch im Nachwirkungszeitraum.

Vorliegend ist die Regelungskompetenz der Betriebspartner nicht wieder eröffnet worden. Es greift vielmehr die Regelungssperre aus § 77 Abs. 3 BetrVG nach wie vor ein. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates wird hier insbesondere nicht aus § 87 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG eröffnet, da die Vereinbarungen über die (Nicht-)Zahlung tariflicher Zuschläge für Mehrarbeit eben nicht der Dispositionsbefugnis der Betriebsparteien unterliegen. Auf einen abweichenden – ggf. auch übereinstimmenden – Willen der Betriebspartner anlässlich der Abfassung der Betriebsvereinbarung kommt es nicht an.

Fazit

Die Entscheidung belegt sehr schön, dass Tarifverträge, auch wenn sie schon lange gekündigt sind, doch noch eine große Wirkung entfalten können. Hier hatte die Arbeitgeberin bereits 1997 die Anwendung des Tarifvertrages gekündigt, trotzdem muss sie im Jahr 2014 noch die tarifvertraglich geschuldeten Mehrarbeitszuschläge gewähren. Die Nachwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG geht also auch nach fast 20 Jahren nicht verloren, solange eben keine andere wirksame Regelung getroffen worden ist.

(BAG, Urteil vom 31.07.2015 – 6 AZR 457/14)

Ist bei einer Kündigung gegenüber einer Arbeitnehmerin aufgrund von ihr vorgetragener Indizien eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters nach § 22 AGG zu vermuten und gelingt es dem Arbeitgeber nicht, diese Vermutung zu widerlegen, ist die Kündigung auch im Kleinbetrieb unwirksam.

Was ist passiert?

Die im Januar 1950 geborene Klägerin war bei der beklagten Gemeinschaftspraxis seit dem 16. Dezember 1991 als Arzthelferin beschäftigt. In der Praxis waren im Jahr 2013 noch vier jüngere Arbeitnehmerinnen tätig. Die Klägerin war zuletzt überwiegend im Labor eingesetzt. Die Gesellschafter der Beklagten kündigten ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24. Mai 2013 zum 31. Dezember 2013 mit den Worten:

Zum 03.01.2014 stellte die Arztpraxis eine 35-jährige Krankenschwester neu ein. Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Kündigung und verlangt eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Das Kündigungsschreiben lasse eine Benachteiligung wegen ihres Alters vermuten. Nach Darstellung der Beklagten sollte die Kündigung lediglich freundlich und verbindlich formuliert werden. Die Kündigung sei wegen eines zu erwartenden Entfalls von 70 bis 80 % der abrechenbaren Laborleistungen erfolgt. Die Klägerin sei mit den übrigen Arzthelferinnen nicht vergleichbar, weil sie schlechter qualifiziert sei. Deshalb sei ihr gekündigt worden.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Kündigung verstößt gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und ist deshalb unwirksam. Die Beklagte hat keinen ausreichenden Beweis dafür angeboten, dass die wegen der Erwähnung der „Pensionsberechtigung“ zu vermutende Altersdiskriminierung nicht vorliegt. Ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zusteht, kann noch nicht festgestellt werden. Die Sache wurde insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Fazit

Wären in der Arztpraxis mehr als 10 Mitarbeiterinnen beschäftigt gewesen, hätte das Kündigungsschutzgesetz Anwendung gefunden. Dann hätte sich die Frage gestellt, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist und die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG korrekt vorgenommen worden wäre. Es deutet manches darauf hin, dass im vorliegenden Fall die Sozialauswahl nach dem Kündigungsschutzgesetz unwirksam gewesen wäre.

Da das Kündigungsschutzgesetz ja aber keine Anwendung gefunden hat, war die Wirksamkeit der Kündigung eben nur nach dem AGG zu prüfen. Erfreulicherweise hat das BAG hier einen sozialen Kündigungsschutz auch in Kleinbetrieben anerkannt und folgt damit auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

Bemerkenswert ist, dass das BAG hier die Ansprüche der Klägerin nicht darauf beschränkt hat, Schadensersatz zu verlangen (wie dies etwa bei der Ablehnung von Bewerbern vorgesehen ist), sondern sogar die Unwirksamkeit der gesamten Kündigung festgestellt hat. Das Arbeitsverhältnis hat vielmehr bis zum 30.06.2014, dem Beginn der Rente, fortgestanden.

(BAG, Urteil vom 31.07.2015 – 6 AZR 457/14)