Autor: Thilo Petry

Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist darauf gerichtet, Arbeitnehmer vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts durch den Einsatz technischer Überwachungseinrichtungen zu bewahren, die nicht durch schutzwerte Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt und unverhältnismäßig sind. In diesem Zusammenhang unterliegen Nutzung und Einsatz softwarebasierter Personalverwaltungssysteme der Mitbestimmung, gleichviel ob ihnen eine „alltägliche Standard-Software“ (hier: Microsoft Excel) zugrunde gelegt wird, oder ob eine „Erheblichkeits- oder üblichkeitsschwelle“ überschritten wird.

Was ist passiert?

Arbeitgeber und Betriebsrat stritten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei der Verwendung von Microsoft Excel zur Erfassung von Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter. Diese waren bis dahin händisch erfasst worden. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats, die Arbeitgeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrates oder diese ersetzenden Spruch der Einigungsstelle in einer Excel-Tabelle näher bezeichnete Einträge vorzunehmen, im Wesentlichen stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen, die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen. Hiergegen wendete sich die Arbeitgeberin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg.

Das BAG stellte fest, dass nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG der Betriebsrat mitzubestimmen hat bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Ein datenverarbeitendes System ist grundsätzlich dann zur Überwachung von Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer bestimmt, wenn es individualisierte oder individualisierbare Verhaltens- oder Leistungsdaten selbst erhebt oder aufzeichnet, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die erfassten und festgehaltenen Verhaltens- oder Leistungsdaten auch auswerten oder zu sonstigen Reaktionen auf festgestellte Verhaltens- oder Leistungsweisen verwenden will. Überwachung im Sinn dieser Vorschrift ist sowohl das Sammeln von Informationen als auch das Auswerten bereits vorliegender Informationen. In diesem Zusammenhang ist geklärt, dass etwa die Nutzung und der Einsatz des Datenverarbeitungssystems SAP ERP zur Personalverwaltung der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt.

Es ist offenkundig, dass für andere softwarebasierte Personalverwaltungssysteme nichts Abweichendes gilt, mag diese auch alltägliche Standard-Software bilden. Deswegen liege es auf der Hand, dass es für die Mitbestimmung zur Überwachung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht auf eine – wie auch immer zu bestimmende – Geringfügigkeitsschwelle ankommt. Das Mitbestimmungsrecht ist darauf gerichtet, Arbeitnehmer vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts durch den Einsatz technischer Überwachungseinrichtungen zu bewahren. Deshalb löst auch der Einsatz von Microsoft Excel zur Erfassung von Arbeitszeiten das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG aus.

Fazit

Die Entscheidung ist konsequent und richtig. Dabei zeigt sich wieder einmal, wie leicht es passieren kann, dass im Betrieb bereits installierte Software sich im Laufe der Zeit erst zu einem Mitbestimmungsproblem entwickeln kann. Es ist in der Regel für Betriebsräte noch leicht erkennbar, wenn ein völlig neues Personalinformationssystem (wie z.B. SAP ERP) eingeführt werden soll. Hier sind die meisten betrieblichen Vertretungsgremien auf der Hut und wissen was zu tun ist.

Standardprogramme, wie das Microsoft Office-Paket werden dagegen häufig eingeführt und zunächst auch gar nicht in der Absicht, darüber Mitarbeiterdaten zu erfassen oder zu verwalten. Irgendwann kommt dann aber häufig der Moment, wo entdeckt wird, dass sich mit derartigen Programmen auch Probleme wie das der Arbeitszeiterfassung elegant lösen lassen können, und nicht selten wird dabei die Mitbestimmung des Betriebsrates gar nicht erkannt. Auch hier hatte der Betriebsrat offenbar solange kein Problem mit der Einführung von Microsoft Excel, wie darüber nicht auch die Arbeitszeiten erfasst worden sind. Dann aber hat der Betriebsrat hier rechtzeitig aufgepasst und ist aktiv geworden.

(BAG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 ABN 36/18)

Was ist passiert?

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds. Der Arbeitgeber betreibt einen Großhandel mit Computern und Computerteilen und beschäftigt insgesamt ca. 400 Arbeitnehmer. Das Betriebsratsmitglied S, geboren 1968, verheiratet, drei Kinder, ist bei ihm seit dem 4.11.1996 als Lagermitarbeiter beschäftigt. Das Lager wird videoüberwacht. Dazu besteht eine Betriebsvereinbarung.Die Ast. hegt gegen das BR-Mitglied nach der Auswertung einer Videoaufzeichnung aus dem Lager den Verdacht, er habe am 7.10.2016 80 SSD-Festplatten im Wert von 23.984,80 €, die später bei einem Onlinehändler sichergestellt wurden und die dieser von einem polnischen Lieferanten erhalten haben will, in ihrem Warenlager beiseitegeschafft. Anhand der Videoaufzeichnung konnte der Vorwurf nicht zweifelsfrei aufgeklärt werden. Zwar sprechen sehr starke Indizien gegen das BR-Mitglied, aber einen lückenlosen Beweis gab es nicht.Das Strafverfahren gegen das BR-Mitglied war von der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung zurückgewiesen.

Wie hat das LAG entschieden?

Es hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts aufgehoben und dem Antrag des Arbeitgebers stattgegeben.Neben vielen anderen Fragen (zum Beispiel zu der Zulässigkeit der Beweisverwertung der Videoaufzeichnung) hatte sich das Gericht auch mit dem Problem auseinanderzusetzen, ob ein Arbeitnehmer, dem wegen eines dringen Verdachts einer Straftat gekündigt werden soll, zu der von der Rechtsprechung geforderten vorherigen Anhörung einen Rechtsanwalt seiner Wahl hinzuziehen darf. Hier vertritt das Gericht eine grundsätzlich sehr arbeitnehmerfreundliche Position. Es ist nicht nur der Auffassung, dass ein Arbeitnehmer das darf, sondern hält den Arbeitgeber sogar für verpflichtet, hier ggf. sogar zugunsten des Arbeitnehmers das Gespräch abzubrechen, damit dieser sich ggf. einen Rechtsbeistand hinzuziehen kann.

Das ist dann aber entbehrlich, wenn der Mitarbeiter es abgelehnt hat, Stellung zu nehmen. So war es nach Auffassung des Gerichts hier. Der Mitarbeiter S. habe zweifelsfrei erkennen lassen, dass er sich zu den Vorwürfen nicht weiter äußern wolle. Unter anderem deshalb sah sich das Gericht in der Lage, abschließend über den Antrag des Arbeitgebers zu entscheiden.

Fazit

Der Beschluss ist in vielfacher Hinsicht sehr lesenswert. Er zeigt insbesondere sehr anschaulich, wie eine Betriebsvereinbarung zur Videoüberwachung praktisch angewendet wird, wenn sich Verdachtsmomente für eine Straftat ergeben. Insofern können aus der Entscheidung zahlreiche Schlüsse für die Formulierung einer solchen BV gezogen werden.

Darüber hinaus beschäftigt sich der Beschluss aber auch mit den Konsequenzen, die sich daraus entwickeln. Selbst dann, wenn sich aus den Videoaufzeichnungen kein eindeutiger Tatnachweis führen lässt, können die Aufzeichnungen aber Anlasse für eine Verdachtskündigung sein. Ein aus meiner Sicht sehr spannender „Fall“, der noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Die Revision ist vor dem BAG anhängig.

(LAG Köln, Beschluss vom 06.07.2018 – 9 TaBV 47/17)

Eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Ausschlussklausel, die ohne Einschränkung alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und damit auch den gesetzlich garantierten Mindestlohn erfasst, verstößt gegen das Transparenzgebot und ist daher insgesamt unwirksam. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitsvertrag nach dem 31.12.2014 geschlossen wurde.

Was ist passiert?

Der Kläger war beim Beklagten als Fußbodenleger angestellt. Der zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitsvertrag vom 1.9.2015 regelte, dass alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind. Mindestlohnansprüche nahm die Klausel nicht explizit aus.

Nachdem der Beklagte das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, schlossen die Parteien im Kündigungsrechtsstreit einen Vergleich, demzufolge das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 15.8.2016 enden sollte und der Beklagte sich verpflichtete, das Arbeitsverhältnis bis zum 15.9.2016 ordnungsgemäß abzurechnen. Die vom Beklagten erstellte Abrechnung für August 2016 wies jedoch keine Urlaubsabgeltung aus. Der Beklagte berief sich darauf, der Anspruch auf Urlaubsabgeltung sei verfallen, weil der Kläger diesen nicht rechtzeitig innerhalb der arbeitsvertraglich geregelten Ausschlussfrist geltend gemacht habe.

Das ArbG gab der Klage statt, das LAG wies sie ab.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision des Klägers hatte Erfolg. Der 9. Senat des BAG sprach dem Kläger gemäß § 7 IV BurlG die Urlaubsabgeltung zu. Dass der Kläger den Anspruch nicht innerhalb der vertraglich festgelegten Ausschlussfrist geltend gemacht hatte, sei unschädlich, da die Ausschlussklausel unwirksam sei.

Sie verstoße gegen § 307 I 2 BGB. Sie sei nicht klar und verständlich, da sie den nach § 3 S. 1 MiLoG seit dem 01.01.2015 zu zahlenden Mindestlohn nicht von der – nach dem 1.1.2015 vereinbarten – Verfallfrist ausnehme.

Sie könne auch nicht für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung aufrechterhalten werden (§ 306 BGB). § 3 S. 1 MiLoG schränke weder seinem Wortlaut noch seinem Sinn und Zweck nach die Anwendung der §§ 306, 307 I 2 BGB ein.

Fazit

Die Entscheidung überrascht auf den ersten Blick, ist aber bei näherer Betrachtung konsequent. Mit arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen werden die gesetzlichen Verjährungsfristen deutlich verkürzt. Von daher ist es mehr als recht und billig, an die Formulierung der Ausschlussklauseln hohe Anforderungen zu stellen, auch wenn der hier geltend gemachte Betrag deutlich über dem Mindestlohn lag. Es wird abzuwarten sein, wie zukünftig Arbeitgeber die Ausschlussklauseln formulieren werden. Noch können nicht tarifgebundene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von der unwirksamen Klausel profitieren.

Nicht betroffen von der Entscheidung sind tarifvertragliche Ausschlussfristen, denn diese unterliegen keiner Kontrolle nach § 307 BGB.

(BAG, Urteil vom 18.09.2018 – 9 AZR 162/18)(Quelle: Pressemitteilung 43/18 des BAG)

Die Speicherung von Bildsequenzen aus einer rechtmäßigen offenen Videoüberwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zulasten des Eigentums des Arbeitgebers zeigen, wird nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig, solange die Ahndung der Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber arbeitsrechtlich möglich ist.

Was ist passiert?

Die Klägerin war in einem Tabak- und Zeitschriftenhandel mit angeschlossener Lottoannahmestelle tätig. Dort hatte der Beklagte eine offene Videoüberwachung installiert. Mit den Aufzeichnungen wollte er sein Eigentum vor Straftaten sowohl von Kunden als auch von eigenen Arbeitnehmern schützen. Nach dem Vortrag des Beklagten wurde im 3. Quartal 2016 ein Fehlbestand bei Tabakwaren festgestellt. Bei einer im August 2016 vorgenommenen Auswertung der Videoaufzeichnungen habe sich gezeigt, dass die Klägerin an zwei Tagen im Februar 2016 vereinnahmte Gelder nicht in die Registrierkasse gelegt habe. Der Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos.

Die Vorinstanzen haben der dagegen gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Erkenntnisse aus den Videoaufzeichnungen unterlägen einem Verwertungsverbot. Der Beklagte hätte die Bildsequenzen unverzüglich, jedenfalls deutlich vor dem 1. August 2016 löschen müssen.

Wie hat das BAG entschieden?

Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhen. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert. Das gilt auch dann, wenn einzelne Erkrankungen – etwa Erkältungen – ausgeheilt sind.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung aufgrund krankheitsbedingter Fehlzeiten. Die 1959 geborene Klägerin nahm am 28.05.2014 bei der Beklagten eine Beschäftigung als Betreuungsassistentin mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 30 Wochenstunden auf. Die Beklagte betreibt unter anderem ein Pflegeheim für schwerbehinderte Kinder, Jugendliche und Erwachsene.

Die Klägerin war von Anfang an wiederholt arbeitsunfähig erkrankt, insbesondere an diversen Erkältungskrankheiten. Im Jahr 2014 waren es vier Erkrankungen zwischen 2 und 8 Tagen, insgesamt 20 Tage. Im Jahr 2015 steigerte sich die Zahl auf 11 Arbeitsunfähigkeitszeiträume mit insgesamt 88 Tagen. Es folgten weitere 51 Tage im Zeitraum bis August 2016.

Die Arbeitsgeberin führte 2015 zweimal ein Betriebliches Eingliederungsmanagement durch. Im Mai 2015 und erneut im April 2016 zeigten mehrere Mitarbeiter in einem gemeinsamen Brief ihre Überlastung an aufgrund von unbesetzten Stellen sowie krankheits- und urlaubsbedingten Personalausfällen. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Klägerin aus personenbedingten Gründen zum 30.09.2016.

Wie haben die Gerichte entschieden?

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen und zur Begründung angeführt, dass angesichts der umfangreichen und in der Tendenz zunehmenden Fehlzeiten der Klägerin von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen sei. Zwar mögen die einzelnen Erkältungskrankheiten jeweils ausgeheilt sein. Die Klägerin sei jedoch für solche Krankheiten besonders anfällig, weshalb auch zukünftig erhebliche Ausfallzeiten zu erwarten seien. Sie habe nicht dargelegt, dass ihre ärztin die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt hätten. Die wirtschaftlichen und betrieblichen Belastungen durch die häufigen Kurzerkrankungen der Klägerin seien erheblich. Zum einen habe die Beklagte in rund zwei Jahren etwa € 8.600,- an Entgeltfortzahlungskosten aufbringen müssen. Zum anderen lasse sich ein Ausfall der Klägerin aufgrund der besonderen Aufgabenstellung im Heim praktisch nicht kompensieren. Bei der Interessenabwägung sei zugunsten der Klägerin die altersbedingt eingeschränkte Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Dennoch überwiege das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, da es nur um eine kurze Beschäftigungszeit gehe, die Krankheiten bereits von Beginn des Arbeitsverhältnisses an aufgetreten seien und ein Zusammenhang der Erkrankungen mit der Tätigkeit im Betrieb nicht ersichtlich sei.

Das LAG betonte zusätzlich, dass die künftig zu erwartenden Fehlzeiten der Klägerin zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten führen würden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, eine Personalreserve vorzuhalten, um überdurchschnittliche Fehlzeiten aufzufangen. Ein Austausch des Betreuungspersonals ist im Interesse der Pflegebedürftigen grundsätzlich auf das unabdingbar notwendige Mindestmaß zu beschränken. Für eine fachgerechte und nachhaltige Betreuung sind Kenntnisse über den Pflegebedürftigen und seine Behinderung bzw. Behinderungen ebenso notwendig wie der Aufbau eines Vertrauensverhältnisses. Das gilt auch für die Betreuungsassistenten, die bei der Freizeitgestaltung auf die Möglichkeiten, Bedürfnisse und Wünsche der Heimbewohner eingehen müssen, um diese entsprechend dem gesetzlichen Auftrag aktivieren zu können.

Angesichts des nur kurzzeitigen Arbeitsverhältnisses und der bereits von Anfang an aufgetretenen Störungen durch Fehlzeiten hat das Interesse der Klägerin an einem Erhalt ihrer Einkommensgrundlage zurückzutreten. Das höhere Lebensalter der Klägerin und die damit verbundenen Schwierigkeiten, eine neue Beschäftigung zu finden, überwiegen nicht das Interesse der Beklagten an einer kontinuierlichen und möglichst geregelten Betreuung der pflegebedürftigen Heimbewohner. Eine weniger belastende Maßnahme als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht nicht zur Verfügung, nachdem die Beklagte zweimal ein Betriebliches Eingliederungsmanagement mit der Klägerin durchgeführt hat, bei dem sich keine Möglichkeiten ergeben haben, die Fehlzeiten zu verringern.

Fazit

Die Entscheidung zeigt sehr anschaulich das Dilemma bei krankheitsbedingten Kündigungen. Dabei kann man dem Arbeitgeber nicht einmal vorwerfen, hier nicht viel versucht (zweifaches BEM) und Geduld gezeigt zu haben. Interessant wäre die Frage, ob die Entscheidung genauso ausgefallen wäre, wenn die Mitarbeiter nicht auch zwei Überlastungsanzeigen gemacht hätten. Mir scheint, dass diese Anzeigen im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen der Erkrankung und der Interessenabwägung unausgesprochen eine nicht unerhebliche Rolle gespielt haben.

Dennoch bleibt ein fader Nachgeschmack. Mit der gleichen Begründung ließen sich auch die Kündigungen von chronisch kranken Menschen (zum Beispiel Allergikern) leichter begründen.

(LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 28.11.2017 – 5 Sa 54/17)

Die Annahme, dass für eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrages eine Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber nicht mehr zu berücksichtigen ist, wenn sie länger als 3 Jahre zurückliege, überschreitet die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben durch die Gerichte, weil der Gesetzgeber gerade dies klar erkennbar nicht wollte.

Was ist passiert?

Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine wirksame Befristung des Arbeitsvertrages ohne einen sachlichen Grund dann nicht mehr möglich, wenn mit demselben Arbeitgeber zuvor bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hat (die deshalb sogenannte Zuvorbeschäftigung).

Das Bundesarbeitsgericht hatte erstmals in seiner Entscheidung vom 06.April 2011 – 7 AZR 716/09 – seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit von sachgrundlosen Befristungen geändert und ging seit dem davon aus, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG der sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsverhältnisses dann nicht entgegensteht, wenn ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis mehr als 3 Jahre zurückliegt. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des BAG hatte das Landesarbeitsgericht Nürnberg mit Urteil vom 30.01.2014 – 5 Sa 1/13 – eine Entfristungsklage zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wurde mit Beschluss des BAG vom 30.04.2014 – 7 AZN 119/14 – zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung hat der Kläger des Ausgangsverfahrens Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht eingelegt.

Wie hat das BVerfG entschieden?

Das Bundesverfassungsgericht hat das Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das LAG Nürnberg zurückverwiesen.

Das LAG habe sich in unzulässiger Weise von der gesetzgeberischen Grundentscheidung gelöst und diese durch ein eigenes Regelungsmodell, das der Gesetzgeber erkennbar nicht wollte, ersetzt. Damit sind die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung durch die Gerichte überschritten.

Allerdings steht nicht jede Vorbeschäftigung bei einer erneuten Einstellung einer sachgrundlosen Befristung entgegen. Unzumutbar sei ein generelles Verbot der sachgrundlosen Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber, wenn und soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. In solchen Fällen können die Fachgerichte den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Einzelfall einschränken.

Fazit

Das Bundesverfassungsgericht hat mit dieser Entscheidung den 7. Senat des BAG gehörig in seine Schranken verwiesen. Deshalb wird das BAG seine bisherige Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten, die länger als 3 Jahre zurückliegen, nicht aufrechterhalten können, das ist zunächst einmal sehr zu begrüßen.

Das Bundesverfassungsgericht sieht aber auch sehr deutlich, dass damit unter Umständen ein Einstellungshindernis gegeben ist. Denn Bewerber, die bisher noch nicht bei demselben Arbeitgeber beschäftigt waren, können somit leichter befristet eingestellt werden, als die Mitarbeiter, die schon einmal beschäftigt waren. Da in vielen Bereichen und Branchen die befristete Einstellung über 2 Jahre schon beinahe zum Regelfall geworden ist, ist hier Vorsicht geboten.

Die Entscheidung zeigt, wie schwierig es ist, das Fass der sachgrundlosen Befristung wieder zu schließen und die Auswüchse einzufangen. Der Gesetzgeber ist hier gefordert, über die Vereinbarungen im Koalitionsvertrag hinaus verlässliche Regeln zu schaffen, die eingehalten werden können.

(BVerfG, Beschluss vom 06.06.2018 – 1 BVL 7/17 und 1 BVR 1375/14)

Eine nicht tariflichen Vorgaben entsprechenden Eingruppierung kann korrigiert werden, weil die mitgeteilte Vergütungsgruppe nicht vertraglich vereinbart wird, sondern die Eingruppierung lediglich ein gedanklich wertender Vorgang der Zuordnung einer Tätigkeit in ein Vergütungssystem ist. Beruft sich der Arbeitnehmer auf die ihm zuvor als maßgebend mitgeteilte und der Vergütung zu Grunde gelegte Vergütungsgruppe, muss der Arbeitgeber die objektive Fehlerhaftigkeit der bisher gewährten Vergütung darlegen und beweisen. Dieser Darlegungslast genügt er, wenn sich aus seinem Vorbringen einschließlich des unstreitigen Sachverhaltes ergibt, dass es jedenfalls an einer der tariflichen Voraussetzungen für die mitgeteilte Eingruppierung mangelt.

Was ist passiert?

Eine Kirchengemeinde beantragte bei der zuständigen Mitarbeitervertretung die Zustimmung zur korrigierenden Rückgruppierung eines Friedhofsverwalters. Dieser war in die Entgeltgruppe K7 des hier anwendbaren „Kirchliche Arbeitnehmer/-innen Tarifvertrag (KAT)“ eingruppiert. Die Kirchengemeinde wollte den Mitarbeiter nunmehr in die Entgeltgruppe K6 rückgruppieren. Der Mitarbeiter habe keine gegenüber Arbeitnehmerinnen der Entgeltgruppe 5 erheblich gesteigerte Verantwortung, der Friedhof sei im übrigen kleiner als 5 Hektar und dem Mitarbeiter seien auch keine weiteren Mitarbeiter unterstellt.

Das Kirchliche Arbeitsgericht hat dem Antrag der Kirchengemeinde stattgegeben. Dagegen hat die Mitarbeitervertretung Beschwerde zum Kirchengerichtshof (KGH) eingelegt.

Wie hat das KGH entschieden?

Der KGH hat den Beschluss aufgehoben und den Antrag abgewiesen. Grundsätzlich können Eingruppierungen, die nicht den tariflichen Vorgaben entsprechen, nachträglich korrigiert werden, weil die zunächst mitgeteilte Vergütungsgruppe nicht vertraglich vereinbart wird, sondern die Eingruppierung lediglich ein „gedanklich wertender Vorgang der Zuordnung einer Tätigkeit in ein Vergütungssystem“ ist. Allerdings muss der Arbeitgeber die objektive Fehlerhaftigkeit der bisher gewährten Vergütung darlegen und ggf. beweisen. Dieser Darlegungslast genügt der Arbeitgeber nur dann, wenn sich aus seinem Vorbringen einschließlich des unstreitigen Sachverhalts ergibt, dass es jedenfalls an einer der tariflichen Voraussetzungen für die mitgeteilte Eingruppierung fehlt. Da der Arbeitgeber diesen Nachweis hier nicht zweifelsfrei erbracht hat, wurde der Antrag zurückgewiesen.

Fazit

Korrigierende Rückgruppierungen, die vor allen Dingen im öffentlichen Dienst vorkommen, sind ein ärgernis. Selbst wenn im Arbeitsvertrag eine bestimmte Eingruppierung festgeschrieben wird, sieht das Bundesarbeitsgericht darin in der Regel eben keine vertragliche Vereinbarung der Vergütung, sondern lediglich die einseitige, vom Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt so bewertete Eingruppierung in das bestehende Tarifsystem. Stellt sich später für den Arbeitgeber heraus, dass er sich bei der Eingruppierung getäuscht hat, kann er diese oft auch nach Jahren noch rückgängig machen. Dieser ständigen Rechtsprechung des BAG hat sich jetzt leider im Ergebnis auch der Kirchengerichtshof der evangelischen Kirche angeschlossen. Zwar hatte im vorliegenden Fall der Mitarbeiter das Glück, dass der KGH hier einen Irrtum verneint hat, weil der Dienstgeber hier die objektive Fehlerhaftigkeit der Eingruppierung in die Entgeltgruppe K7 nicht dargelegt habe. Dennoch dürften derartige Erfolge für die Mitarbeitervertretungen und Arbeitnehmer Einzelfälle bleiben. Man will zukünftig auch in kirchlichen Arbeitsverträgen nicht darauf vertrauen können, dass die im Arbeitsvertrag festgehaltene Entgeltgruppe auch wirklich die Richtige ist.

(KGH.EKD Beschl. v. 24.10.2017 – II-0124/34-2017)

Liegt ein Interessenkonflikt zwischen Amts- und Arbeitspflicht vor, hat das betroffene Betriebsratsmitglied unter Wahrung der von ihm eingegangenen Verpflichtung zur gewissenhaften Amtsführung darüber zu entscheiden, welchen Pflichten es den Vorrang einräumt. Entscheidet es sich dafür, die Arbeitsleistung zu erbringen, ist vom Betriebsratsvorsitzenden im Rahmen des § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG regelmäßig davon auszugehen, dass ein Verhinderungsfall gegeben und damit ein Ersatzmitglied zu laden ist.

Was ist passiert?

Arbeitgeber und Betriebsrat streiten über die Kostenerstattung für die Teilnahme des Betriebsratsvorsitzenden an einer einwöchigen Betriebsratsschulung. Die Arbeitgeberseite bestreitet die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats über die Endsendung des Vorsitzenden. An den entscheidenden Betriebsratssitzungen nahmen jeweils nur sieben von insgesamt neun Betriebsratsmitgliedern teil. Die beiden fehlenden Betriebsratsmitglieder hatten sich vor der Sitzung gegenüber dem Vorsitzenden mit einem erhöhten Arbeitsaufkommen entschuldigt. Der Vorsitzende sah darin keine zeitweilige Verhinderung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Deshalb hat er auch keine Ersatzmitglieder nach § 29 BetrVG für die beiden fehlenden Betriebsräte eingeladen.

Die Arbeitgeberseite weigert sich nun, den Betriebsrat von den Kosten der Seminarteilnahme wegen des fehlerhaften Beschlusses freizustellen.

Wie hat das LAG entschieden?

Sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht blieb der Antrag des Betriebsrats leider erfolglos. Das LAG Hamm war in der Tat der Auffassung, dass ein Betriebsratsmitglied auch dann verhindert im Sinne des § 25 BetrVG sei, wenn es sich entscheidet, statt an der Betriebsratssitzung teilzunehmen lieber zu arbeiten. Regelmäßig liegt in einem solchen Fall ein Interessenkonflikt zwischen Amts- und Arbeitspflicht vor. Diesen Konflikt hat das betroffene Betriebsratsmitglied für sich selbst zu entscheiden. Entscheidet es sich dafür, die Arbeit zu erbringen, ist vom Betriebsratsvorsitzenden im Rahmen des § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG regelmäßig davon auszugehen, dass ein Verhinderungsfall gegeben ist. Nur wenn Anhaltspunkte für eine pflichtwidrige Entscheidung des jeweiligen Betriebsratsmitgliedes vorliegen, kann Veranlassung bestehen, den angegebenen Hinderungsgrund nachzuprüfen und ggf. auf die Ladung eines Ersatzmitglieds zu verzichten.

Fazit

Die Entscheidung macht es für den Betriebsrat nicht wirklich einfacher, sich richtig zu entscheiden. Entschuldigt sich ein Betriebsratsmitglied zukünftig für die Teilnahme an einer Sitzung mit dem Argument, es habe zu viel Arbeit, wird der Betriebsrat im Zweifel jetzt einen Verhinderungsfall annehmen und ein Ersatzmitglied einladen müssen. Nur wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das geladene Mitglied einfach keine Lust hat zur Betriebsratssitzung zu kommen, wird man wohl ausnahmsweise davon ausgehen müssen, dass in diesem Fall kein Verhinderungsgrund vorliegt.

Die Entscheidung ist zweischneidig. Sie gibt auf der einen Seite Betriebsratsmitgliedern die Möglichkeit einen erwarteten Konflikt mit dem Arbeitgeber aus dem Weg zu gehen und tatsächlich lieber zu arbeiten als an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen. Positiv ist auch, dass dadurch Ersatzmitglieder leichter in die Betriebsratsarbeit mit eingebunden werden können (und dadurch auch unter Umständen einen verbesserten Kündigungsschutz erhalten).

Andererseits hilft die Entscheidung auch Betriebsratsmitgliedern, sich vor dem manchmal auch unbequemen Amt des Betriebsrates zu drücken und Arbeit als Verhinderungsgrund vorzuschieben.

(LAG Hamm, Beschluss vom 08.12.2017 – 13 TaBV 72/17)

Was ist passiert?

Die Beteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht des örtlichen BR bei einer konzernweiten Mitarbeiterbefragung. Die Befragung wurde mittels standardisierten Fragebögen in Papierform mit Hilfe eines externen Dienstleisters durchgeführt. Die Fragebögen wurden an die Privatadressen der Mitarbeiter versendet und nach Beantwortung anonym an den externen Dienstleister zurückgesendet und von diesem ausgewertet.

Hierzu war vom Geschäftsbereich Qualitätsmanagement und klinisches Prozessmanagement ua. mitgeteilt:

„Rückschlüsse auf einzelne Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind nicht möglich. Die Auswertung findet nur in zusammengefasster Form statt. So sind auch keine Rückschlüsse auf Gruppen mit weniger als zehn Personen möglich. Die Teilnahme ist freiwillig. Die Fragebögen verbleiben beim P. Drei Monate nach Berichterstellung werden die Fragebögen vernichtet. Das [Universitätsklinikum] hat keinerlei Möglichkeit die Fragebögen zu sichten. Die Rohdaten liegen dem [Universitätsklinikum] nicht vor.

Mit der Befragung sollen insbesondere folgende Ziele verfolgt werden:

Ein örtlicher Betriebsrat machte die Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte geltend und setzte vor dem ArbG und dem LAG erfolgreich die Unterlassung der Mitarbeiterbefragung durch.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin war erfolgreich. Die Mitarbeiterbefragung unterliege weder einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Nr. 7 BetrVG i.V.m. §§ 3, 5 ArbSchG, noch handele es sich um einen mitbestimmungspflichtigen Personalbogen nach § 94 I 1 BetrVG. Der Betriebsrat habe zwar dem Grunde nach ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 I Nr. 7 BetrVG bei einer Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG. Gegenstand dieses Mitbestimmungsrechts sei allerdings, wie der Arbeitgeber die Gefährdungsbeurteilung organisiere und durchführe. Eine Gefährdungsbeurteilung diene der Überprüfung, ob und ggf. welche Gefährdungen für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbunden seien und welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich seien. Einer solchen Analyse der möglichen Gefährdung genüge die Mitarbeiterbefragung nicht. Sie lasse wegen der Freiwilligkeit der Teilnahme, der Anonymität und wegen des Konzernbezugs keine ortsgebundene arbeitsplatz-, tätigkeit- oder arbeitsbereichsbezogene Schlüsse über Arbeitsbedingungen im Betrieb des örtlichen Betriebsrats zu. Für ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 I Nr. 7 BetrVG i.V.m. § 3 I 1 ArbSchG fehle es am Vorliegen einer Gefährdung, die entweder feststehe oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sei. Die Mitarbeiterbefragung sei auch keine Maßnahme das Arbeitsschutzes i.S.v. § 3 I 1 ArbSchG.

Schließlich handele es sich bei dem verwendeten Fragebogen nicht um einen nach § 94 I 1 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Personalfragebogen. Die Beteiligung des Betriebsrats bei Personalfragebögen diene dem präventiven Schutz des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer, soweit diese durch Fragen des Arbeitgebers nach persönlichen Verhältnissen, Eigenschaften und Fähigkeiten beeinträchtigt werden können. Eine solche Beeinträchtigung scheide vorliegend /ndash; ungeachtet der Frage einer ausreichenden Anonymisierung der Befragung – schon deshalb aus, weil die Teilnahme freiwillig ausgestaltet sei und es damit am Arbeitnehmer liege, ob und in welchem Umfang er die gestellten Fragen beantworte oder nicht.

Fazit

Die Entscheidung überzeugt im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung nicht. Soweit das BAG ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Ziff. 7 BetrVG verneint, weil die Befragung nicht der Analyse der möglichen Gefährdung dienen könne, übersieht das BAG hier, dass auch schon die Ermittlung von Gefährdungen Teil des Mitbestimmungsrechts des BR ist.

Auch das Argument der Freiwilligkeit überzeugt nicht. Für die Frage des Mitbestimmungsrechts des BR kann es nicht darauf ankommen, ob die Teilnahme an der Umfrage freiwillig ist, denn auch wenn der BR eine entsprechende Umfrage starten würde, wäre die Teilnahme freiwillig.

(BAG, Beschluss vom 21.11.2017 – 1 ABR 47/16)

Die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt – unabhängig von dem im Kündigungszeitpunkt ausgeübten betriebsverfassungsrechtlichen Amt – die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen. Die Beklagte betreibt ein Tagungszentrum mit angeschlossenem Hotel. Die Klägerin war bei ihr als Abteilungsleiterin Housekeeping beschäftigt. Sie war Vorsitzende des im Betrieb der Beklagten gebildeten fünfköpfigen Betriebsrats.

Mit Beschluss vom 16. Juli 2015 ersetzte das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Klägerin. Die Beschlussgründe wurden den Beteiligten am 4. August 2015 zugestellt. Der Beschluss wurde mit Ablauf des 4. September 2015 formell rechtskräftig. Am 3. August 2015 legte die Klägerin ihr Betriebsratsamt nieder. Da keine Ersatzmitglieder zur Verfügung standen, beschloss der Betriebsrat die Durchführung von Neuwahlen. Die Klägerin wurde zur Vorsitzenden des Wahlvorstands bestellt. Die Beklagte erhielt hiervon am 4. August 2015 Kenntnis. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien vorsorglich am 10. August 2015 und nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses vom 16. Juli 2015 erneut am 7. September 2015 außerordentlich fristlos. Beide Kündigungsschreiben gingen der Klägerin jeweils am Folgetag zu.

Die Klägerin hat die Kündigungen für unwirksam gehalten. Es fehle an der für beide Kündigungen erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats. Das Landesarbeitsgericht habe lediglich die Zustimmung zu ihrer außerordentlichen Kündigung als Betriebsrats-, nicht aber als Wahlvorstandsmitglied ersetzt. Daneben habe sich das Zustimmungsersetzungsverfahren durch die Niederlegung ihres Betriebsratsamts am 3. August 2015 erledigt. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts sei deshalb gegenstandslos geworden.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hat die Klage hinsichtlich der zweiten, nach Rechtskraft der LAG-Entscheidung ausgesprochenen Kündigung abgewiesen.

Ein Wechsel im betriebsverfassungsrechtlichen Amt ändert nichts an der rechtsgestaltenden Wirkung der gerichtlichen Zustimmungsersetzung. Durch die Niederlegung des Betriebsratsamtes hat sich die Entscheidung des LAG nicht erledigt. Da der Beschluss bereits verkündet war, als die Vorsitzende zurücktrat, ist vom Gericht in der Hauptsache entschieden worden. Dem kann die BR-Vorsitzende nicht mehr durch den Rücktritt sozusagen nachträglich den Boden entziehen.

Die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt nicht die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf eine konkrete Amtsträgereigenschaft, sondern bezogen auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe. Bei dieser Abwägung kommt es allein auf das zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung bekleidete Amt an.

Fazit

Die Bestellung zum Wahlvorstand kann zwar den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 BetrVG begründen, aber damit kann ein Wahlvorstandsmitglied nicht eine vorangegangene Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung aushebeln.

(BAG, Urteil vom 16.11.2017 – 2 AZR 14/17)