Autor: Thilo Petry

Kündigt ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird er am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben, kann dies den Beweis­wert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung insbesondere dann er­schüt­tern, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.

Was ist passiert?

Die Klägerin war bei der Beklagten seit Ende August 2018 als kauf­män­ni­sche Angestellte beschäftigt. Am 8. Februar 2019 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis zum 22. Februar 2019 und legte der Beklagten eine auf den 8. Februar 2019 datierte, als Erstbescheinigung gekennzeichnete Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Die Beklagte verweigerte die Entgeltfortzahlung. Der Beweiswert der Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung sei erschüttert, weil diese genau die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses nach der Eigenkündigung der Klägerin abdecke. Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, sie sei ordnungsgemäß krankgeschrieben gewesen und habe vor einem Burn-Out gestanden. Die Vorinstanzen haben der auf Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 8. Februar bis zum 22. Februar 2019 gerichteten Zah­lungs­klage stattgegeben. Die Revision wurde nicht zugelassen. Da­ge­gen hat die Arbeitgeberin Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Wie hat das BAG entschieden?

Die vom Senat nachträglich zugelassene Revision der Beklagten hatte Erfolg. Die Klägerin habe die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit im Streitzeitraum zunächst mit einer Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung nachgewiesen. Diese ist das gesetzlich vorgesehene Beweismittel. Dessen Beweiswert kann der Arbeitgeber erschüttern, wenn er tat­säch­li­che Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben. Gelingt das dem Arbeitgeber, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen und beweisen, dass er arbeitsunfähig war. Der Beweis kann insbesondere durch Vernehmung des behandelnden Arztes nach entsprechender Befreiung von der Schweigepflicht erfolgen. Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Die Koinzidenz zwischen der Kündigung vom 8. Februar zum 22. Februar 2019 und der am 8. Februar bis zum 22. Februar 2019 bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründet einen ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die Klägerin ist im Prozess ihrer Darlegungslast zum Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit – auch nach Hinweis des Senats – nicht hinreichend konkret nachgekommen. Die Klage wurde daher abgewiesen.

Fazit

Die Entscheidung liegt bisher nur als Pressemitteilung vor. Trotzdem lässt sich bereits erkennen, dass das BAG die bisher sehr hohe Hürde für die Erschütterung des Beweiswerts einer Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung etwas absenkt. Vergleichbare Konstellationen kommen nicht nur bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor, sondern auch im laufenden Arbeitsverhältnis. Neu an der Entscheidung ist, dass allein die zeitliche Koinzidenz geeignet sein kann, den Beweiswert der AU-Bescheinigung zu erschüttern, was de facto zu einer Beweis­last­umkehr im Prozess führt.

(BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21)(Quelle: Pressemitteilung des BAG)

Keine analoge Anwendung von § 9 BUrlG auf Fälle einer behördlich an­geordneten Absonderung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG (häusliche Quarantäne) während des genehmigten Erholungsurlaubs. (amtl. Leit­satz)

Was ist passiert?

Der Kläger hatte vom 21.12. bis zum 31.12.2020 Urlaub. Während die­ses Urlaubs wurde er vom zuständigen Gesundheitsamt für die Zeit vom 23.12.2020 bis zum 05.01.2021 in häusliche Quarantäne ge­schickt, nachdem sich eine mit dem Kläger in einem Hausstand le­ben­de Person mit dem SARS-CoV-2-Virus infiziert hatte.

Mit Schreiben vom 02.02.2021 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm den Urlaub „gutzuschreiben“, den er wegen der häuslichen Qua­ran­tä­ne nicht habe in Anspruch nehmen können. Die Arbeitgeberin lehnte das ab.

Wie hat das ArbG entschieden?

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Nachgewährung von vier Urlaubstagen nach Auffassung des ArbG nicht zu.

Die Arbeitgeberin hat dem Kläger für den Zeitraum vom 21.12.2020 bis 31.12.2020 antragsgemäß bezahlten Erholungsurlaub gewährt, den der Kläger auch angetreten hat. Damit hat die Beklagte den Ur­laubs­an­spruch auch im Hinblick auf die Tage erfüllt, für die das zuständige Ge­sund­heits­amt (später) eine häusliche Quarantäne des Klä­gers an­ge­ord­net hat. Eine analoge Anwendung von § 9 BUrlG ist nicht möglich. Entgegen der vom Kläger (unter Hinweis auf eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Leipzig) vertretenen Auffassung kommt eine analoge Anwendung der Regelung des § 9 BUrlG auf den vorliegenden Fall ei­ner behördlich angeordneten Absonderung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG (häusliche Quarantäne) nicht in Betracht.

Bei der Regelung des § 9 BUrlG handelt es sich um eine nicht ver­all­ge­mei­ner­ungs­fä­hi­ge Ausnahmevorschrift; eine entsprechende An­wen­dung auf andere urlaubsstörende Ereignisse oder Tatbestände, aus denen sich eine Beseitigung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers er­gibt, kommt grundsätzlich nicht in Betracht

Die Berufung gegen das Urteil wurde zugelassen.

Fazit

Die Entscheidung ist wohl leider zutreffend. Die häusliche Quarantäne ist keine Erkrankung, und nur für diesen Fall regelt das Gesetz eine entsprechende Nachgewährung des Urlaubs. Nicht anders zu ent­schei­den wäre es auch, wenn zum Beispiel ein Lebenspartner während des Urlaubs erkrankt und pflegebedürftig wird, auch das gibt keinen Anspruch auf Nachgewährung des Urlaubs. Insoweit liegt das Ar­beits­ge­richt zu dem konkreten Fall der coronabedingten Quarantäne ganz auf der Linie des BAG zu sonstigen Urlaubsbeeinträchtigungen.

(ArbG Halle, Urteil vom 23.06.2021 – 4 Ca 285/21)

Was ist passiert?

Im März 2018 führte der elfköpfige Betriebsrat (BR) die Wahl der frei­zu­stellenden Mitglieder im Wege der Verhältniswahl durch. Dem BR stan­den zwei Vollfreistellungen zu. Vor Durchführung der Wahl wurde kontrovers diskutiert, ob eine Freistellung in zwei Teilfreistellungen aufgeteilt werde. Ein Beschluss wurde nicht gefasst. Es wurden zwei Wahlvorschläge eingereicht. Der erste enthielt zwei Namen, mit dem Zusatz der vollen Freistellung. Der zweite enthielt auf den ersten Plätzen jeweils ein Kandidatenpaar mit dem jeweiligen Zusatz des Umfangs der Teilfreistellung. Die Wahl ergab, dass jeweils der erste Listenplatz der beiden Listen nach dem Höchstzahlenprinzip gewählt wurde, so dass eine Vollfreistellung durch die namentlich benannte Person der einen Liste und die zweite Vollfreistellung in Form der Teilfreistellung durch das auf Platz eins der zweiten Liste benannte Kandidatenpaar wahrgenommen wurde. Diese Wahl haben einzelne BR-Mitglieder angefochten und dies damit begründet, dass einerseits kein Beschluss über Teilfreistellungen gefasst worden sei und an­de­rer­seits eine Aufstellung von Kandidatenpaaren gegen we­sent­li­che Wahl­vor­schriften verstoße.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hat der Wahlanfechtung stattgegeben. Allerdings führt das BAG aus, dass die Wahlanfechtung nicht damit zu begründen sei, dass vor der Wahl keine Beschlussfassung über Teilfreistellungen gefasst worden sei, denn ein solcher sei nicht erforderlich. Ein solches Er­for­der­nis ergebe sich weder aus dem Wortlaut des § 38 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, noch sei ein solches mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift vereinbar. Die Möglichkeit der Teilfreistellung sei durch den Ge­setz­ge­ber bereits positiv entschieden worden, so dass es bereits aus dieser Erwägung heraus keines Beschlusses bedürfe. Die Entscheidung über die Freistellung solle nach dem BetrVG durch Wahl entschieden wer­den. Würde jedoch vor der Wahl ein Beschluss ergehen, der Teil­frei­stel­lun­gen nicht zulasse, werde von vornherein die Kandidatur von bestimmten teilzeitbeschäftigten BR-Mitgliedern verhindert. Dies wi­der­spre­che dem Sinn und Zwecke der Regelung über Teilfreistellungen. Die Regelung sei mit dem Ziel eingeführt worden, einerseits Teil­zeit­kräf­ten die Möglichkeit einzuräumen, sich zu engagieren und an­de­rer­seits auch vollzeitbeschäftigten Mitgliedern diese Möglichkeit ein­zu­räu­men, ohne den Anschluss im Berufsleben zu verlieren. Eine vorherige Mehrheitsentscheidung über eine (nicht mögliche) Teil­frei­stel­lung vereitele jedoch genau dies.

Die Wahl der freigestellten BR-Mitglieder war allerdings deshalb un­wirk­sam, da der Wahlvorschlag der zweiten Liste in Form von Kan­di­da­ten­pa­aren unzulässig sei. Die Aufstellung von Kandidatenpaaren wi­der­spre­che dem Erfordernis der Auflistung der einzelnen Bewerber in erkennbarer Reihenfolge. Dies ergebe sich aus dem Wesen der Verhältniswahl, die eine Listenwahl darstelle. Die Grundsätze der WO seien zwar nicht unmittelbar anzuwenden, aber entsprechend. Damit sind auch die Regelungen über die Nennung der Kandidaten in erkennbarer Reihenfolge, wie es § 6 Abs. 3 der WO vorsieht, bei der Wahl der freizustellenden BR-Mitglieder anzuwenden.

Das BAG betonte, dass bei einer Aufteilung in Teilfreistellungen der­je­ni­gen Liste das Bestimmungsrecht zukomme, welche nach dem Höchst­zah­len­pri­nzip die Vollfreistellung erhalte.

Fazit

Mit dieser Entscheidung schafft das BAG Rechtsklarheit bei der Frage von Teilfreistellungen und gibt zugleich Hinweise, wie das Wahl­ver­fah­ren zu laufen hat. Insoweit ist die Entscheidung sehr zu begrüßen.

(BAG, Beschluss vom 24.03.2021 – 7 ABR 6/20)

Ein Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer die durch das Tätigwerden einer spezialisierten Anwaltskanzlei entstandenen notwendigen Kosten ersetzt verlangen, wenn er die Anwaltskanzlei anlässlich eines kon­kre­ten Verdachts einer erheblichen Verfehlung des Arbeitnehmers mit Ermittlungen gegen diesen beauftragt hat und der Arbeitnehmer einer schwerwiegenden vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Sofern ein konkreter Verdacht einer erheblichen Verfehlung des Arbeitnehmers vorliegt, gehören auch die zur Abwendung drohender Nachteile notwendigen Aufwendungen des Geschädigten zu dem nach § 249 BGB zu ersetzendem Schaden. Dem stehe § 12a I 1 ArbGG nicht entgegen.

Was ist passiert?

Die Arbeitgeberin verlangt von ihrem ehemaligen Arbeitnehmer noch den Ersatz von Anwaltskosten i.H.v. 66.500 EUR für Ermittlungen im Zusammenhang mit Vorwürfen des Spesenbetrugs, des Ab­rech­nungs­be­trugs und von Compliance-Verstößen. Der Kläger war bei der Be­klag­ten als Leiter des Zentralbereichs Einkauf und Mitglied einer Füh­rungs­ebene zu einem Jahresbruttogehalt i.H.v. zuletzt ca. 450.000 EUR tätig. Nachdem bei der Beklagten mehrere anonyme Verdachtsmeldungen wegen eventueller Com­pli­ance-Verstöße des Klägers eingegangen waren, traf diese die Entscheidung, eine Unter­su­chung unter Einschaltung einer auf die Durchführung von Com­pli­ance-Ermittlungen spezialisierten Anwaltskanzlei durchzuführen. Die Kanzlei legte einen Untersuchungsbericht vor, nach dem der Kläger u.a. auf Kosten der Beklagten Personen ohne dienstliche Veranlassung zum Essen eingeladen sowie gegenüber der Beklagten Reisekosten für von ihm unternommene Fahrten zu Champions-League-Spielen des FC Bayern München abgerechnet hatte. Die Tickets für die Spiele hatte der Kläger auf Anforderung von Geschäftspartnern der Beklagten erhalten. Die Anwaltskanzlei stellte der Beklagten für ihre Tätigkeit ausgehend von einem Stundenhonorar i.H.v. 350 EUR insgesamt 209.679,68 EUR in Rechnung.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kläger daraufhin fristlos, hilfsweise ordentlich wegen Verstoßes gegen das sog. Schmiergeldverbot, Abrechnung privater Auslagen auf Kosten der Beklagten und mehrfachen Spesenbetrugs. Gegen die Kündigung hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben, die rechtskräftig ab­ge­wie­sen wurde.

Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte den Kläger auf Ersatz der ihr von der Anwaltskanzlei in Rechnung gestellten Ermittlungskosten in An­spruch genommen und dies damit begründet, der Kläger habe diese Kosten nach den vom BAG für die Erstattung von Detektivkosten auf­ge­stellten Grundsätzen zu ersetzen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch stehe die Regelung in § 12a I 1 ArbGG entgegen. Zudem habe die Beklagte die Erforderlichkeit der Kosten nicht dargetan.

Das ArbG hat die Widerklage abgewiesen, das LAG hat auf die Be­ru­fung der Beklagten das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und der Beklagten 66.500 EUR zugesprochen. Es hat angenommen, die Beklagte könne die Kosten ersetzt verlangen, die ihr durch die Tätigkeit der Anwaltskanzlei bis zum Ausspruch der Kündigung ent­stan­den seien. Mit der Revision begehrt der Kläger die vollständige Ab­wei­sung der Widerklage.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision des Klägers war vor dem BAG erfolgreich. Zwar kann ein Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die durch das Tätigwerden einer spe­zia­li­sierten Anwaltskanzlei entstandenen notwendigen Kosten ersetzt verlangen, wenn er die Anwaltskanzlei anlässlich eines konkreten Ver­dachts einer erheblichen Verfehlung des Arbeitnehmers mit Er­mitt­lun­gen gegen diesen beauftragt hat und der Arbeitnehmer einer schwer­wie­gen­den vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. So­fern ein konkreter Verdacht einer erheblichen Verfehlung des Ar­beit­neh­mers vorliegt, gehören auch die zur Abwendung drohender Nachteile notwendigen Aufwendungen des Geschädigten zu dem nach § 249 BGB zu ersetzenden Schaden. Die Grenze der Ersatzpflicht richtet sich nach dem, was ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach den Umständen des Falles zur Beseitigung der Störung oder zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern als erforderlich getan haben würde. Dem steht § 12a I 1 ArbGG, der als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen, sondern auch einen materiellen Kostenerstattungsanspruch ausschließt, nicht entgegen. Diese Bestimmung findet in einem solchen Fall keine Anwendung.

Die Beklagte hat jedoch nicht dargelegt, dass die von ihr geltend ge­mach­ten Kosten erforderlich waren. Es fehlt an einer substantiierten Darlegung, welche konkreten Tätigkeiten bzw. Ermittlungen wann und in welchem zeitlichen Umfang wegen welchen konkreten Verdachts gegen den Kläger von der beauftragten Anwaltskanzlei ausgeführt wurden.

Fazit

Die Entscheidung liegt bisher nur als Pressemitteilung vor. Aber auch wenn der Kläger hier erfolgreich war und die Kosten abwehren konnte, so ist doch zu erwarten, dass das BAG in den Urteilsgründen Hinweise geben wird, welche Anforderungen an Arbeitgeber zu stellen sind, die erfüllt sein müssen, um auch die Ermittlungskosten als Schaden gel­tend machen zu können. Ähnlich wie bei den Detektivkosten wird es also zukünftig auch bei den Kosten einer Anwaltskanzlei für die Er­mitt­lung von Compliance-Verstößen sicherlich zu ähnlichen Prozessen kommen. Was angesichts der hier genannten Anwaltshonorare fast schon ruinös werden kann.

(BAG, Urteil vom 29.04.2021 – 8 AZR 276/20)(Quelle: Pressemitteilung des BAG)

Die Regelung in einer Betriebsvereinbarung, die unbezahlte Wegezeiten zu Lasten der Beschäftigten kumuliert, indem sie den nach verpflichtender Aufsuchung der Betriebsstätte zurückzulegenden Weg zu wechselnden auswärtigen Einsatzorten bis zu arbeitstäglich eineinviertel Stunden vergütungsfrei stellt, greift unverhältnismäßig in das arbeitsvertragliche Synallagma ein und ist daher unwirksam.

Was ist passiert?

Der Kläger ist bei der Arbeitgeberin als Prüftechniker beschäftigt. In seinem Arbeitsvertrag ist ein Stundenlohn vereinbart. Weitere Spezifizierungen hinsichtlich der Entlohnung wurden nicht vereinbart. Der Kläger hat regelmäßig Baustellen aufzusuchen, um dort seine Prüftätigkeit zu verrichten. In der Präambel zum Arbeitsvertrag heiß es, dass „das Arbeitsverhältnis …auf der Grundlage der jeweils gültigen gesetzlichen Bestimmungen und betrieblichen Vereinbarungen, in Anlehnung an den Tarifvertrag des Deutschen Bauhauptgewerbes geschlossen (wird)“.

In einer Betriebsvereinbarung ist geregelt, dass die ersten eineinviertel Stunden der Anfahrt zur Baustelle nicht vergütet werden. Der Kläger begehrt mit seiner Klage eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto hilfsweise die Auszahlung von Entgelt. Das ArbG hat die Klage abgewiesen.

Wie hat das LAG entschieden?

Die Berufung des Klägers war erfolgreich. Das LAG hält die Betriebsvereinbarung für unwirksam. Es hat festgestellt, dass die Fahrt zur Baustelle ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers erfolgt. Wenn der Kläger seine Tätigkeiten außerhalb des Betriebs zu erbringen hat, zählt die Fahrt zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten. Da der Kläger verpflichtet ist, die Fahrt vom Betrieb aus anzutreten, handelt es sich um vergütungspflichtige Arbeitszeit. Der Arbeitsvertrag unterscheidet nicht zwischen der Entlohnung der eigentlichen Tätigkeit und der Fahrzeit, so dass nach dem Arbeitsvertrag dem Kläger der gleiche Stundenlohn für beide Tätigkeiten zusteht. Es wäre zwar möglich, eine andere Vergütung für die Fahrtzeit durch Betriebsvereinbarung festzulegen, aber nicht im vorliegenden Fall. Die Absenkung des Stundenlohns auf null für die ersten eineinviertel Stunden der Fahrt ist wegen Unverhältnismäßigkeit unwirksam. Da der Kläger in jedem Fall gezwungen ist, die Fahrt von der Betriebsstätte aus anzutreten – selbst dann, wenn die Baustelle näher zu seinem Wohnort als zur Betriebsstätte liegt –, kann es zu einer unverhältnismäßigen Kumulation von unbezahlten Fahrzeiten kommen Dafür ist kein sachliches Interesse des Arbeitgebers ersichtlich. Aber selbst für den Fall, dass die Betriebsvereinbarung wirksam wäre, ginge der Arbeitsvertrag als günstigere Regelung vor. Der Arbeitsvertrag wurde nicht „betriebsvereinbarungsoffen“ gestaltet. Die Präambel des Arbeitsvertrags bezieht sich zwar auf betriebliche Vereinbarungen, sie bleibt jedoch intransparent. Die Abbedingung des Günstigkeitsprinzips wurde nicht klar und verständlich zum Ausdruck gebracht. Der Arbeitsvertrag hätte den Vorrang von Betriebsvereinbarungen und die von diesem Vorrang erfassten Vertragsbestandteile klar erkennen lassen müssen.

Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde zugelassen.

Fazit

Die Frage, ob und inwieweit durch eine Betriebsvereinbarung von arbeitsvertraglichen Regelungen abgewichen werden kann, ist heftig umstritten, auch das LAG Berlin-Brandenburg hat diese Frage nicht abschließend beantwortet. Es hat aber zumindest sehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine solche „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ von Arbeitsverträgen nur dann angenommen werden kann, wenn im Arbeitsvertrag deutlich und transparent geregelt ist, wie und in welchem Umfang ggf. durch eine Betriebsvereinbarung von den vereinbarten Regelungen abgewichen werden kann. Der pauschale Hinweis in einer Präambel des Arbeitsvertrages, dass die entsprechenden betrieblichen Regelungen zur Anwendung kommen, reicht dem LAG Berlin-Brandenburg nicht aus. Das ist zunächst einmal sehr zu begrüßen. Mit Spannung wird jetzt darauf zu warten sein, wie das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht weitergeht.

(LAG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 08.01.2021 – 12 Sa 1859/19)

Da während der Kurzarbeit die beiderseitigen Leistungspflichten auf­ge­ho­ben sind, werden Kurzarbeiter wie vorübergehend teil­zeit­be­schäf­tigte Arbeitnehmer behandelt, deren Erholungsurlaub ebenfalls anteilig zu kürzen ist.

Was ist passiert?

Die Klägerin ist seit dem 01.03.2011 als Verkaufshilfe mit Back­tä­tig­kei­ten bei der Beklagten, einem Betrieb der Systemgastronomie, beschäf­tigt. Sie ist in einer Drei-Tage-Woche in Teilzeit tätig. Ver­ein­ba­rungs­ge­mäß stehen ihr pro Jahr 28 Werktage bzw. umgerechnet 14 Arbeits­tage Urlaub zu. Ab dem 01.04.2020 galt für die Klägerin infolge der Corona-Pandemie von April bis Dezember wiederholt Kurzarbeit Null. In den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 bestand diese durch­gehend. Im August und September 2020 hatte die Beklagte ihr ins­ge­samt 11,5 Arbeitstage Urlaub gewährt. Die Klägerin ist der Ansicht, die Kurzarbeit habe keinen Einfluss auf ihre Urlaubsansprüche. Kon­junk­tur­bedingte Kurzarbeit erfolge nicht auf Wunsch des Arbeitnehmers, sondern im Interesse der Arbeitgeberin. Kurzarbeit sei auch keine Freizeit. So unterliege sie während der Kurzarbeit Meldepflichten. Auch könne die Arbeitgeberin die Kurzarbeit kurzfristig vorzeitig beenden, weswegen es an einer Planbarkeit der freien Zeit fehle. Sie begehrt deshalb die Feststellung, dass ihr für das Jahr 2020 der ungekürzte Urlaub von 14 Arbeitstagen zustehe, d.h. noch 2,5 Arbeitstage. Dem tritt die Arbeitgeberin entgegen. Mangels Arbeitspflicht während der Kurzarbeit Nullentstünden keine Urlaubsansprüche. Sie habe deshalb den Urlaubsanspruch der Klägerin für 2020 bereits vollständig erfüllt.

Wie hat das LAG entschieden?

Die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat die Klage ebenso wie das Arbeitsgericht Essen abgewiesen. Aufgrund der Kurzarbeit Null in den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 hat die Klägerin in diesem Zeitraum keine Urlaubsansprüche gemäß § 3 Bundesurlaubsgesetz erworben. Der Jahresurlaub 2020 steht ihr deshalb nur anteilig im gekürzten Umfang zu. Für jeden vollen Monat der Kurzarbeit Null war der Urlaub um 1/12 zu kürzen, was sogar eine Kürzung um 3,5 Arbeitstage ergeben würde. Im Hinblick darauf, dass der Erholungsurlaub bezweckt, sich zu erholen, setzt dies eine Verpflichtung zur Tätigkeit voraus. Da während der Kurzarbeit die beiderseitigen Leistungspflichten aufgehoben sind, werden Kurz­ar­bei­ter wie vorübergehend teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer behandelt, deren Erholungsurlaub ebenfalls anteilig zu kürzen ist. Dies entspricht dem Europäischen Recht, weil nach der Rechtsprechung des Euro­päischen Gerichtshofs während Kurzarbeit Null der europäische Mindesturlaubsanspruch aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nicht entsteht. Das deutsche Recht enthält dazu keine günstigere Regelung. Weder existiert diesbezüglich eine spezielle Regelung für Kurzarbeit noch ergibt sich etwas anderes aus den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes. Insbesondere ist Kurzarbeit Null nicht mit Arbeitsunfähigkeit zu vergleichen. An alledem hat der Umstand, dass die Kurzarbeit der Klägerin durch die Corona-Pandemie veranlasst ist, nichts geändert.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.

Fazit

Die Entscheidung überrascht mich nicht. Dennoch bleibt ein gewisses Unbehagen. Zum einen war offenbar die Kürzung des Urlaubs vorab bei der Anordnung der Kurzarbeit gar nicht kommuniziert worden. Insoweit kam die Kürzung des Urlaubs offenbar hier überraschend. Zum anderen zeigt sich aber, wie wichtig es für Betriebsräte und Mitarbeitervertreter ist, sich vor Abschluss von Betriebs- bzw. Dienst­ver­einbarungen zur Kurzarbeit sich auch darüber Gedanken zu machen, wie sich die Kurzarbeit auf den Urlaubsanspruch auswirkt.

(LAG Düsseldorf, Urt. vom 12.03.2101 – 6 Sa 824/20)(Quelle: Pressemitteilung des LAG Düsseldorf)

Der Arbeitgeber muss gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nach einem durchgeführten bEM erneut ein bEM durchführen, wenn der Arbeit­nehmer nach Abschluss des ersten bEM innerhalb eines Jahres erneut länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeits­unfähig wird. Der Abschluss eines bEM ist dabei der Tag „Null“ für einen neuen Referenzzeitraum von einem Jahr. Ein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ hat ein bEM nicht. Eine Begrenzung der rechtlichen Verpflichtung auf eine nur einmalige Durchführung des bEM im Jahreszeitraum des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen personen­bedingten Kündigung vom 26.2.2020. Der 1973 geborene, schwer­behin­derte Kläger arbeitete seit 2001 zuletzt als Produktionshelfer bei der Beklagten. Der Kläger war im Jahr 2010 an 45 Tagen, im Jahr 2011 an 90 Tagen, im Jahr 2012 an 31 Arbeitstagen, im Jahr 2013 an 85 Tagen, im Jahr 2014 an 40 Tagen, im Jahr 2015 an 258 Tagen, im Jahr 2016 an 213 Tagen, im Jahr 2017 an 19 Tagen, im Jahr 2018 an 52 Tagen und im Jahr 2019 an 51 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Dadurch entstanden erhebliche Entgeltfortzahlungskosten. Die Beklagte sprach dem Kläger am 2015 zunächst eine ordentliche betriebsbedingte, 2016 eine personenbedingte Kündigung aus, jeweils erfolglos. Vor ihrer zweiten personenbedingten Kündigung vom 26.9.2019 führte die Beklagte am 5.3.2019 ein bEM durch. Dieses unterblieb vor der dritten krankheitsbedingten Kündigung vom 26.2.2020. Der dagegen erhobenen Kündigungsschutzklage gab das ArbG statt.

Wie hat das LAG entschieden?

Das LAG wies die Berufung unter anderem deshalb zurück, weil die Beklagte das vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erforderliche erneute bEM nicht durchgeführt hatte, wozu sie nach § 167 II SGB IX verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls sei das bEM nicht deshalb entbehrlich, weil das letzte bEM zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht länger als ein Jahr zurückliege. Vielmehr beginnt mit dem Ende des bEM-Verfahrens grundsätzlich ein neuer Zeitraum, innerhalb dessen ein neues bEM-Verfahren durchzuführen sei, wenn erneut eine mehr als sechswöchige Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist.

Durch die Ablehnung eines bEM in der Vergangenheit ergäbe sich keine andere Beurteilung. Der Arbeitgeber hätte nicht hinreichend dargelegt, dass ein vor der Kündigung durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Es sei nicht auszu­schließen, dass eine Reduzierung der Arbeitszeit und/oder eine andere Verteilung der Arbeitszeit positive Effekte auf den Umfang der Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers hätte haben können.

Fazit

Die sehr ausführliche Entscheidung des LAG Düsseldorf ist sehr lesenswert. Dabei überzeugt nicht nur die dogmatische Begründung für die erneute Erforderlichkeit eines BEM-Verfahrens, sondern das Gericht setzt sich auch ausführlich mit der Frage auseinander, was im Rahmen eines solchen BEM-Verfahrens gegebenenfalls zu berück­sichtigen ist, um eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters zu ermöglichen. Die Anforderungen des Gerichts sind hoch. Aber nur so kann vermieden werden, dass das BEM nur ein lästiges Beiwerk ist, das es aus formalen Gründen zu beachten gilt.

Allerdings hat das LAG wegen der besonderen Bedeutung der Angelegenheit die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

(LAG Düsseldorf, Urteil vom 09.12.2020 – 12 Sa 554/20)

Was ist passiert?

Die Beteiligten streiten über das Beteiligungsrecht des BR eines Super­marktes bei kurzzeitigen Versetzungen zwischen einer halben bis maximal sechs Stunden.

Bei personellen Engpässen in den Bereichen „Kasse“ und „Logistik“ müssen Arbeitnehmer aus verschiedenen Abteilungen aushelfen. Sie füllen z. B. Regale auf oder kassieren. Die Tätigkeit an der Kasse zeichnet sich durch eine hohe Lärmbelästigung aus, im Bereich Logistik unterliegt sie hohen Temperaturschwankungen. Bei den Arbeitnehmern handelt es sich z. B. um Haustechniker, EDV-Mit­ar­bei­ter, Mitarbeiter der Personalabteilung, Teamleiter oder Teamassistenten des Bereichs Sales & Support oder Abteilungsleiter. Der Betriebsrat geht davon aus, dass es sich bei den kurzzeitigen Einsätzen um Versetzungen handele, da eine erhebliche Änderung der Umstände vorliegt, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Die Aushilfs­arbeit unterscheide sich durch den fremdbestimmten Arbeits­rhythmus, den Kundenkontakt und den Stress von den anderen Tätigkeiten. Er hat deshalb beantragt, festzustellen, dass die jeweilige kurzfristige Zuweisung des jeweils anderen Arbeitsbereichs zwischen einer halben und sechs Stunden das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 in Verbindung mit § 95 Abs. 3 BetrVG auslöst.

Das ArbG hat die Anträge des Betriebsrats abgewiesen; das LAG hatte ihnen teilweise stattgegeben. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen die Beteiligten ihr jeweiliges Begehren weiter.

Wie hat das BAG entschieden?

Der 1. Senat hat die Anträge des BR insgesamt abgewiesen.

Eine erhebliche Änderung der äußeren Umstände, unter denen die Arbeit zu leisten ist, kann nur angenommen werden, wenn diese Än­der­ung aus objektiver Sicht bedeutsam und für den betroffenen Ar­beit­neh­mer gravierend ist. Hierbei kann auch dem zeitlichen Moment eine Bedeutung zukommen. Die mit äußeren Faktoren der Arbeit ein­her­ge­hen­den Belastungen können für den Arbeitnehmer geringer sein, wenn er diesen nur in einem zeitlich sehr begrenzten Ausmaß ausgesetzt ist. Damit kann nicht nur der Grad, sondern auch die Dauer der Belastung deren Intensität beeinflussen.Die Systematik des § 95 Abs. 3 BetrVG steht einem solchen Ver­ständ­nis nicht entgegen. Aus dem Umstand, dass das Gesetz bei der Zu­wei­sung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, stets von einer nach § 99 BetrVG zustimmungspflichtigen Versetzung ausgeht, lässt sich nicht ableiten, bei kurzzeitigeren Einsätzen dürfe deren zeitlicher Umfang bei der Würdigung, ob die damit einhergehende Änderung der äußeren Arbeitsumstände erheblich ist, keine Rolle spielen. Für einen solchen Umkehrschluss bietet das Gesetz keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die in § 95 Abs. 3 BetrVG festgelegte zeitliche Vorgabe knüpft nur an die (voraussichtliche) Zuweisung des geänderten Arbeitsbereichs an, schließt es aber nicht aus, im Rahmen des (vom Gesetzgeber nicht näher definierten) unbestimmten Rechtsbegriffs der Erheblichkeit bei – mit kurzzeitigeren Zuweisungen verbundenen – Änderungen äußerer Arbeitsumstände auch deren zeitliche Dauer in die Würdigung einfließen zu lassen.Soweit die Arbeitnehmer bei den – nur eine sehr kurze Zeit um­fas­sen­den – Tätigkeiten an den Selbstbedienungskassen der Gefahr von Zugluft, etwaigen Temperaturschwankungen sowie einem höheren Lärmpegel ausgesetzt sind, stellt sich die dadurch bedingte Änderung der äußeren Arbeitsumstände aus objektiver Sicht für sie nicht als besonders gravierend dar. Entsprechendes gilt für halbstündige Ein­sätze der Arbeitnehmer zum Auffüllen der Regale auf der Verkaufs­fläche (Bereich „Logistik“).

Fazit

Die Entscheidung des BAG betont ausdrücklich, dass hier zwischen dem kollektiven Tatbestand der Mitbestimmung des Betriebsrates und der individuellen Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag des einzelnen Arbeitnehmers zu unterscheiden ist. Der Beschluss des BAG hat sich nicht mit der Frage befassen müssen, ob die Mitarbeiter arbeits­ver­trag­lich verpflichtet gewesen sind, diese Versetzungen zu akzeptieren, oder ob sie die Arbeiten hätten ablehnen dürfen.

Dennoch bleibt ein fader Beigeschmack, wenn ein Mitarbeiter aus der EDV plötzlich Regale auffüllen soll. Dass das keine wesentliche Änder­ung der Umstände der Arbeit ist, will mir trotz der Begründung des BAG nicht einleuchten.

(BAG, Beschluss vom 29.09.2020 – 1 ABR 21/19)

Die Verknüpfung der Zahlung eines Teils der Sozialplanabfindung mit einem Verzicht auf die Kündigungsschutzklage (sog. Klageverzichtsprämie) ist zweckwidrig und daher unwirksam. Dies gilt auch, wenn die Klage­verzichts­prämie in einer eigenen Betriebsvereinbarung geregelt, die Prämie aber aus dem Sozialplanvolumen finanziert ist. In einem solchen Fall können Sozialplan und Betriebsvereinbarung als Einheit zu betrachten sein mit der Folge, dass nicht die Betriebsvereinbarung insgesamt unwirksam ist, sondern die Klageverzichtsprämie die im Sozialplan vorgesehene Abfindung erhöht ggf. unter Berücksichtigung etwaiger Kappungsgrenzen.

Was ist passiert?

Der Kläger war im Werk B der Beklagten beschäftigt. Wegen Schließung des Werkes vereinbarten die Betriebsparteien einen Interessenausgleich, einen Sozialplan und eine Betriebsvereinbarung mit einer Prämie für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage. Für den Sozialplan und die Klageverzichtsprämie standen insges. 8 Mio. EUR als Volumen zur Verfügung.

Der Sozialplan sieht u. a. für alle Arbeitnehmer, denen betriebsbedingt gekündigt wurde, einen Anspruch auf eine Abfindung vor. Diese errechnet sich nach der Formel: „Betriebszugehörigkeit × Brutto­monats­einkommen × Faktor“. Der Faktor beträgt nach der sich anschließenden Tabelle bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres 0,25, vom 41. bis zum 50. Lebensjahr 0,35, vom 51. bis zum 55. Lebensjahr 0,75, vom 56. bis zum 58. Lebensjahr 0,95, vom 59. bis zum 60. Lebensjahr 0,85, im 61. Lebensjahr 0,55, im 62. Lebensjahr 0,25 und vom 63. bis zum 66 Lebensjahr 0,15.

Daneben schlossen die Betriebsparteien eine „Betriebsvereinbarung bezüglich einer Klageverzichtsprämie“, nach der sich die Abfindung um den Faktor 0,25 erhöht, wenn der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage erhebt.

Der Kläger wurde zum 31.1.2020 gekündigt. Eine Kündigungs­schutz­klage erhob er nicht. Die Beklagte wandte bei der Berechnung der Abfindung und der Klageverzichtsprämie die im Sozialplan vereinbarte Kappungsgrenze von 75.000,00 € an. Der Kläger machte u. a. die Klageverzichtsprämie geltend. Das ArbG lehnte die Forderung ab.

Wie hat das LAG entschieden?

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Abfindung in Höhe der Klage­verzichts­prämie. Die BV Klage­verzichts­prämie umgeht zwar das Verbot, Sozialplanabfindungen von einem Verzicht auf die Kündigungsschutzklage abhängig zu machen. Dies führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der BV Klage­verzichts­prämie insgesamt, sondern sie bleibt im Übrigen Teil der Sozialplanregelung. Denn die drei Vereinbarungen bilden eine Einheit, für die insgesamt der gebildete Topf von 8 Mio. € zur Verfügung stand. Wäre die BV Klageverzichtsprämie unwirksam, würde sich der Topf entsprechend verringern. Damit erhöht sich grundsätzlich für jeden unter den Anwendungsbereich des Sozialplans fallenden Arbeitnehmer die Abfindung um den Faktor 0,25, unabhängig davon, ob er Kündigungs­schutz­klage erhoben hat oder nicht. Die Abfindung insgesamt unterliegt als Teil der Sozialplanabfindung allerdings der Kappungsgrenze von 75.000,- €. Die Kappungsgrenze ist wirksam und verstößt insbesondere nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung.

Fazit

Das BAG hat in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass ein Steigerungsbetrag bei Sozialplanabfindungen für den Fall, dass der Arbeitnehmer auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet, nicht wirksam vereinbart werden kann. Eine gesonderte Vereinbarung, die eine Prämie bei Klageverzicht oder Übertritt in eine Transfergesellschaft zusichert, ist nur dann zulässig, wenn es sich um eine „freiwillige Leistungen“ des Arbeitgebers handelt, die über die Sozialplanleistungen hinaus gewährt wird. Die Prämie muss gesondert, unabhängig vom Sozialplan vereinbart sein.

Die Vereinbarung ist nach Abschluss des Sozialplans zu verhandeln.

Sie darf nicht aus einem vorher vereinbarten Sozialplanvolumen finanziert werden.

Die Prämie muss im Verhältnis zu den Sozialplanleistungen deutlich niedriger ausgestaltet sein. Das Volumen von einem Bruttomonatsgehalt oder ein Betrag nach der Formel „Bruttomonatsentgelt x 10 % x Beschäftigungsjahre“ sind unbeanstandet geblieben.

(LAG Nürnberg, Urt. vom 14.10.2020 – 2 Sa 227/20)

Was ist passiert?

Die Beteiligten streiten u. a. über die Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses. Die Ein-ladung zu der Betriebsratssitzung erfolgte durch ein einfaches Betriebsratsmitglied, da der freigestellte BR-Vorsitzende zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt und sein Stellvertreter urlaubsbedingt verhindert war. Das Betriebsratsmitglied lud über den passwortgeschützten E-Mail Account des Betriebsratsvorsitzenden – angeblich in dessen Anwesenheit – zur Betriebsratssitzung ein und unterzeichnete die E-Mail mit seinem eigenen Namen. Der Betriebsratsvorsitzende nahm an der folgenden Betriebsratssitzung lediglich als „Gast“ teil. Mit dem als „Gast“ teilnehmenden BR-Vorsitzenden waren acht von neun BR-Mitgliedern anwesend. Diese beschlossen einstimmig, die Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen zu verweigern. Die Arbeitgeberin setzte die personellen Einzelmaßnahmen um ohne ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten.

Der Betriebsrat begehrte in der Folge, der Arbeitgeberin aufzugeben, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten. Die Vorinstanzen wiesen dies zurück.

Wie hat das BAG entschieden?

Der 1. Senat hat die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hier zurückgewiesen.

Das BAG stellt noch einmal klar: Die Arbeitsunfähigkeit eines Betriebsratsmitglieds stellt nicht notwendigerweise eine Verhinderung dar. Es kann Fälle geben, in denen die Erkrankung den Arbeitnehmer zwar außerstande setzt, seine Arbeitspflicht zu erfüllen, nicht aber sein Betriebsratsamt wahrzunehmen.

Anders ist dies jedoch bei einem nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglied. Eine in diesem Fall vom Arzt attestierte Arbeitsunfähigkeit hat zur Folge, dass das freigestellte Betriebsratsmitglied verhindert ist, da es ihm krankheitsbedingt unmöglich ist, seine Amtspflichten auszuüben. Ob und in welchem Umfang er sich subjektiv zur Wahrnehmung seines Amtes in der Lage sieht, ist dabei unerheblich. Maßstab für die Arbeitsunfähigkeit sei die konkret auszuübende Tätigkeit, hier also die des Betriebsratsvorsitzenden. Wenn ihm dafür eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird, hat dies zur Folge, dass er auch das Amt tatsächlich nicht ausüben kann.

Dementsprechend war die Einladung zur Betriebsratssitzung nicht ordnungsgemäß erfolgt, da weder der Betriebsratsvorsitzende noch sein Stellvertreter persönlich die Einladung ausgestellt hatten. Da somit nicht ordnungsgemäß zur Betriebsratssitzung eingeladen worden war, sind die auf der Betriebsratssitzung gefassten Zustimmungsverweigerungsbeschlüsse unwirksam. Somit war auch die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG verstrichen, der Arbeitgeber musste nicht mehr das Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten.>

Fazit

Auf den ersten Blich überrascht die Entscheidung. Während ein einfaches Betriebsratsmitglied an einer Betriebsratssitzung auch dann teilnehmen kann, wenn es arbeitsunfähig erkrankt ist, soll dies für einen freigestellten Betriebsrat nicht gelten. Liest man aber die Entscheidungsgründe einmal nach, ist in der Tat diese Unterscheidung durchaus zutreffend.

Offengelassen hat das BAG in seiner Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen Betriebsräte auch dann wirksam Beschlüsse fassen können, wenn sowohl der Vorsitzende als auch sein Stellvertreter verhindert sind und der Betriebsrat bspw. spontan zusammentritt. Das BAG schließt zwar eine solche Möglichkeit nicht aus, musste hier aber dazu auch nicht Stellung nehmen, zumal der Betriebsrat nicht vollständig anwesend war. >

Für die Praxis wichtig ist sicherlich, dass bei längerer Arbeitsunfähigkeit eines Betriebsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters der Betriebsrat gut beraten ist, vorsorglich einen weiteren Stellvertreter für die Dauer der Verhinderung zu bestellen, um handlungsfähig zu bleiben. Es sollten mindestens zwei Betriebsratsmitglieder dauerhaft zur Stellvertretung vorhanden sein, wenn ein vertretungsberechtigter Betriebsratsvorsitzender längerfristig ausfällt.

(BAG, Beschluss vom 28.07.2020 – 1 ABR 5/19)