Autor: Thilo Petry

Was ist passiert?

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Arbeitgeberin die Durchführung von Sitzungen des Gesamtbetriebsrats (GBR) und des Gesamtbetriebsausschusses (GBA) als Präsenzsitzung untersagen darf. Der Antragsteller, ein 35-köpfiger überregionaler GBR, sowie der von ihm gebildete GBA hatten aufgrund der Corona-Pandemie ihre Sitzungen ab Ende März 2020 zunächst als Telefonkonferenz durchgeführt. Die für Mitte August 2020 vorgesehene mehrtägige Sitzung des GBA sollte aber als Präsenzsitzung in Koblenz durchgeführt werden. Nachdem sich Mitte Juli mehrere bei der Arbeitgeberin angestellten Ärzte auf einer privaten Zusammenkunft mit dem Corona-Virus infiziert hatten, was zu einer Quarantäne-Anordnung gegenüber 130 Patienten führte, untersagte die Arbeitgeberin allen Beschäftigten die Teilnahme an klinikübergreifenden Präsenzveranstaltungen. Dies erstreckte sie ausdrücklich auch auf Betriebsrats- und Ausschusssitzungen und widerrief die zuvor für die August-Sitzung des GBA erteilte Kostenzusage. Der GBR leitete ein einstweiliges Verfügungsverfahren ein und beantragte u. a., der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Präsenzsitzungen, insbesondere die geplante August-Sitzung in Koblenz, zu untersagen.

Das ArbG hat die Anträge des GBR zurückgewiesen. Hiergegen legte der GBR Beschwerde ein und stellte neben dem Antrag auf Unterlassung der Untersagung von Präsenzsitzungen Unterlassungsanträge in Bezug auf die Untersagung konkreter Sitzungen im September 2020, sowie weitere im Zusammenhang mit der Durchführung dieser Sitzungen stehende Unterlassungsanträge.

Wie hat das LAG entschieden?

Die Beschwerde des GBR hatte teilweise Erfolg. Das LAG gab dem Antrag auf Unterlassung der Untersagung der September-Sitzung sowie der Stornierung des Hotels und der Verweigerung der Kostenübernahme statt. Zwar bedürften die Mitglieder des GBR und GBA nicht der Erlaubnis des Arbeitgebers für die Teilnahme an Sitzungen. Die Untersagung der Sitzung stelle jedoch eine Behinderung der (Gesamt)Betriebsratstätigkeit und damit einen Verstoß gegen § 78 BetrVG dar. Die September-Sitzung müsse als Präsenz-Sitzung durchgeführt werden, da Wahlen zum stellvertretenden GBR-Vorsitz sowie für Ausschüsse des GBR anstünden, die geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen seien, was mittels Video- oder Telefonkonferenz nicht möglich sei. Auf Wahlen finde § 129 BetrVG keine Anwendung. Auch eine Briefwahl sehe das Gesetz nicht vor. Die Sitzung verstoße auch nicht gegen die am Sitzungsort geltende Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie. Dem Arbeitgeber stehe kein Weisungsrecht in Bezug auf die Sitzungsteilnahme zu.Das LAG bestätigte hingegen die erstinstanzliche Zurückweisung des Antrags, die Untersagung von Präsenzsitzungen generell zu unterlassen. Die Vorschrift des § 129 BetrVG sei noch sehr neu; sie normiere zwar keinen Vorrang für Telefon-/Videokonferenzen, sie könne aber evtl. dahingehend auszulegen sein, dass der Vorsitzende bzw. das Gremium eine ermessensähnliche Entscheidung zu treffen habe.

Fazit

Die vorliegende Entscheidung ist soweit ich erkennen kann, die erste höhergerichtliche Entscheidung zur Reichweite des neuen § 129 BetrVG. Auch wenn die Regelung derzeit bis zum 31.12.2020 befristet ist, ist absehbar, dass sie verlängert werden wird und der Gesetzgeber dauerhaft die Möglichkeit einer Telefon- oder Videokonferenz schaffen wird. Insoweit gibt die Entscheidung des LAG Berlin schon einige wichtige Hinweise in die Zukunft.

Das Dilemma ist sicherlich für den Betriebsrat, dass ein gesteigertes Infektionsrisiko einerseits und das Interesse an einer Präsenzsitzung andererseits jeweils gut abgewogen sein muss. Insbesondere wenn Wahlen anstehen, ist nach derzeitigem Stand der Dinge eine Onlinekonferenz nicht möglich. Andererseits muss bei Onlinekonferenzen immer sichergestellt werden, dass nicht unbefugte Dritte zufällig oder absichtlich mithören können. Keine leichte Aufgabe für den Betriebsrat.

(LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24.8.2020 – 1 12 TaBVGa 1015/20)

Die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung kann nicht davon abhängig gemacht werden, dass die betroffenen Arbeitnehmer zustimmen.

Was ist passiert?

Der Betriebsrat schloss im Jahr 2007 mit der Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung über eine variable Vergütung für die Mitarbeiter im Lager ab.

Zum Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung wurde folgendes geregelt:

Das Zustimmungsquorum (von 80 %) wurde erreicht.

Der Betriebsrat beantragte jetzt die Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise der Unwirksamkeit der von ihm seinerzeit abgeschlossenen Betriebsvereinbarung. Das Arbeitsgericht und auch das Landesarbeitsgericht haben den Antrag zurückgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Rechtsbeschwerde hatte vor dem BAG Erfolg. Der 1. Senat stellte die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung fest.

Die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung könne nicht von einem Zustimmungsquorum der Belegschaft abhängig gemacht werden. Eine solche Regelung widerspreche den Grundprinzipien der Betriebsverfassung. Danach sei der gewählte Betriebsrat Repräsentant der Belegschaft. Er werde als Organ der Betriebsverfassung im eigenen Namen kraft Amtes tätig. Daher sei er auch weder an Weisungen der Arbeitnehmer gebunden noch bedürfe sein Handeln deren Zustimmung.

Eine von ihm abgeschlossene Betriebsvereinbarung gilt kraft Gesetzes unmittelbar und zwingend. Damit gestaltet sie unabhängig vom Willen oder der Kenntnis der Parteien eines Arbeitsvertrags das Arbeitsverhältnis. Insbesondere erfasst sie auch später eintretende Arbeitnehmer.

Das schließe es aus, die Geltung einer Betriebsvereinbarung an das Erreichen eines Zustimmungsquorums verbunden mit dem Abschluss einer einzelvertraglichen Vereinbarung mit dem Arbeitgeber zu knüpfen.

Fazit

Keine Basisdemokratie im Betrieb? Jedenfalls nicht so. Hätte der BR zunächst über das Ergebnis der BV im Betrieb abstimmen lassen und dann erst die Betriebsvereinbarung abgeschlossen, wäre das wohl nicht zu beanstanden gewesen. So aber hält das BAG den Weg – richtiger Weise – für unzulässig. Der BR kann nicht zugunsten Dritter auf sein Mitbestimmungsrecht verzichten oder es von deren Zustimmung abhängig machen.

(BAG, Beschluss vom 28.07.2020 – 1 ABR 4/19)(Quelle: Pressemitteilung 25/20 des BAG)

Was ist passiert?

Es geht um die Kündigung eines langjährig als Lagerist beschäftigten AN, der seit ca. einem Jahr durchgehend erkrankt war. Ihm wird vorgeworfen, seine weiterhin bestehende Arbeitsunfähigkeit (AU) dem Arbeitgeber trotz vorheriger Abmahnung nicht rechtzeitig angezeigt zu haben. Die Betriebsordnung sieht vor, dass bei AU unverzüglich am ersten Arbeitstag die Gründe und die voraussichtliche Dauer gegenüber dem Vorgesetzten angegeben werden müssen. Auf diese Regelungen soll der Kläger während der AU zusätzlich schriftlich hingewiesen worden sein. Die Beklagte mahnte den Kläger wegen Nichterscheinens ab, zwei weitere Abmahnungen enthielten den Vorwurf des Verstoßes gegen die Anzeigepflichten, weil Folgebescheinigungen den Vorgesetzten nicht rechtzeitig erreicht hätten. Die Einreichung einer Folgebescheinigung im Laufe des Montags nach ursprünglich am Freitag endender AU führte zur Kündigung des Klägers.

Wie hat das BAG entschieden?

Das BAG hat die Entscheidung nach erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Gemäß § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Die Anzeigepflicht ist nicht auf den Fall einer Ersterkrankung beschränkt. Sie umfasst die Verpflichtung, auch die Fortdauer einer Arbeitsunfähigkeit über die zunächst angezeigte Dauer hinaus unverzüglich mitzuteilen.

Der Arbeitgeber kann grundsätzlich darauf vertrauen, der Arbeitnehmer werde, ohne eine anderslautende Anzeige, seine Arbeit nach Ablauf der mitgeteilten Dauer der Arbeitsunfähigkeit wieder aufnehmen. Es gebe keine Pflicht zu bestätigen, dass es bei der zuletzt attestierten Dauer der AU verbleibe. Insoweit bestünde auch nicht generell eine größere Wahrscheinlichkeit, dass eine einmal eingetretene Arbeitsunfähigkeit über den zunächst mitgeteilten Zeitraum hinaus fortdauere und nicht wie mitgeteilt ende, wie es das LAG angenommen habe. Das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers sei deshalb durch eine nicht unverzügliche Anzeige grundsätzlich unabhängig davon beeinträchtigt, ob es sich um eine Ersterkrankung oder eine Fortsetzungserkrankung handele. Das BAG stellt klar, dass es der Organisationshoheit des AG obliege, ob und ggf. wie er krankheitsbedingte Arbeitsausfälle kompensiere, insbesondere er nicht verpflichtet sei, sich bei Langzeiterkrankungen um eine längerfristige Ersatzlösung bemühen zu müssen.

Fazit

Das Verfahren ist sehr bemerkenswert. Offenbar war es dem zweiten Senat des BAG (der für Kündigungen zuständig ist) ein dringendes Bedürfnis, die Anforderungen an eine richtige „Krankmeldung“ festzuzurren. Dazu scheut das BAG auch nicht davor zurück, dem Landesarbeitsgericht das zweitinstanzliche Urteil regelrecht „um die Ohren zu hauen“.

Bei einer Erkrankung bestehen grundsätzlich zwei Verpflichtungen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Die erste besteht darin, die bestehende Arbeitsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen, die zweite in der Vorlege der AU-Bescheinigung. Unverzüglich die Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen heißt hier ohne schuldhaftes Zögern. Die Anzeigepflicht entsteht also schon dann, wenn ich merke, dass ich nicht zur Arbeit kommen kann.

Zeichnet sich ab, dass ich nach dem Ende der bisher bestehenden Arbeitsunfähigkeit weiterhin nicht zur Arbeit kommen kann, entsteht die Verpflichtung zur unverzüglichen Mitteilung erneut (unabhängig davon, dass eine weitere AU-Bescheinigung vorzulegen ist). Läuft also eine bestätigte Arbeitsunfähigkeit beispielsweise am 31.08. aus, muss ich auch spätestens am frühen Morgen des 01.09. dem Arbeitgeber mitteilen, dass ich weiterhin arbeitsunfähig sein werde, auch wenn noch keine AU-Bescheinigung vorliegt oder per Post auf dem Weg zum Arbeitgeber unterwegs ist.

Das BAG stellt jetzt noch einmal klar, dass ein Verstoß gegen diese Mitteilungspflicht ggf. nach entsprechender Abmahnung ein Kündigungsgrund sein kann.

(BAG, Urteil v. 07.05.2020 – 2 AZR 235/19)

Die Überlassung eines Dienstwagens an ein freigestelltes Betriebsratsmitglied auch zur privaten Nutzung verstößt gegen das Begünstigungsverbot des § 78 BetrVG, wenn dem Betriebsratsmitglied ohne diese Funktion ein Dienstwagen nicht zugestanden hätte.

Was ist passiert?

Der Kläger wurde bereits kurz nach Beginn seines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten, einer Verkaufsniederlassung der D.-AG, in den Betriebsrat gewählt und war mit Unterbrechungen bis März 2018 freigestellter Betriebsratsvorsitzender und Mitglied des Gesamtbetriebsrats. Seit März 2018 ist er freigestelltes Mitglied des für die Vertriebsregion Berlin gewählten Betriebsrats. Der Betrieb ist in Berlin auf verschiedene Standorte verteilt.

Die Beklagte überlies dem Kläger 2001 zur Ausübung seines Betriebsratsamtes einen Dienstwagen, den er auch privat nutzen durfte und dessen geldwerten Vorteil der Kläger mit etwa 400,00 € monatlich versteuert hat. Im KFZ-Überlassungsvertrag wurde auf die jeweils neueste Fassung der „Bedingungen für die Überlassung der Nutzung persönlicher Dienstwagen“ Bezug genommen. Darin ist unter anderem die Rückgabe des Fahrzeugs dann vorgesehen, wenn der dienstliche Grund für die Überlassung entfällt.

Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger keinen Anspruch auf einen Dienstwagen zur privaten Nutzung gehabt. Die Beklagte widerrief deshalb die private Nutzungsmöglichkeit des PKW, forderte diesen heraus und stellte dem Kläger für seine Betriebsratstätigkeit einen Dienstwagen aus der Flotte zur Verfügung, den er aber nicht mehr privat nutzen durfte.

Mit der Klage begehrt der Kläger, ihm weiterhin einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Wie hat das LAG entschieden?

Es hat das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Überlassung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung stellt grundsätzlich einen Bestandteil des Arbeitsentgelts dar. Es handelt sich dabei nach der ständigen Rechtsprechung um eine zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeit in Form eines Sachbezugs. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG steht sie einem freigestellten Betriebsratsmitglied daher auch dann zu, wenn ihm der Arbeitgeber einen solchen Dienstwagen vor der Freistellung zur Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zur Verfügung gestellt hat oder wenigstens zur Verfügung hätte stellen müssen.

Hier aber hat die Beklagte dem Betriebsrat das Dienstfahrzeug für die Ausübung seines Betriebsratsamtes überlassen. Mit der gleichzeitigen Einräumung der privaten Nutzung hat sie dem Betriebsrat in seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzender einen geldwerten Vorteil zukommen lassen, den er ohne das Betriebsratsamt nicht gehabt hätte. Ein solcher Vorteil verstößt aber gegen das Begünstigungsverbot des § 78 BetrVG. Deshalb hat das LAG Berlin Brandenburg die Vereinbarung über die private Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens für den Betriebsratsvorsitzenden als nichtig angesehen.

Fazit

Das Betriebsratsamt ist ein Ehrenamt. Vor allem in Krisenzeiten, in denen Betriebsräte häufig die Rolle der Feuerwehr mit übernehmen müssen, erfahren Betriebsräte aus den Reihen der Mitarbeiter viel Kritik. Vielen Betriebsräten wird das Ehrenamt damit zur Last. Gerade in diesen Fällen ist die Verlockung, Vergünstigungen, wie die private Nutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens in Anspruch zu nehmen, besonders groß. Aber Vorsicht bei solchen Gegenleistungen des Arbeitgebers. Betriebsräte geben sich dabei leicht auch in eine gewisse Abhängigkeit.

Erfreulich aber ist, dass die Entscheidung am Rande noch einmal ausdrücklich bestätigt, dass es zur Durchführung der Betriebsratstätigkeit durchaus geboten sein kann, dem Betriebsrat ein eigenes Fahrzeug zur dienstlichen Nutzung als Sachmittel nach § 40 BetrVG zur Verfügung zu stellen. Gerade dann, wenn Betriebsräte mehrere Betriebsstätten zu betreuen haben, kommen hier erhebliche Kilometer und damit auch Kosten zusammen.

(LAG Berlin, Urteil vom 11.02.2020 – 7 Sa 997/19)Revision zugelassen

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten. In zwei an den Vorstandsvorsitzenden und eine an ihren Vorgesetzten gerichteten E-Mails teilte die seit 2001 angestellte, drei Kinder alleinerziehende Klägerin mit, gegen sie würden „Guerilla-Aktionen“ geführt und es würde eine insbesondere durch ihren Vorgesetzten verursachte „himmelschreiende Ausländer- und Frauenfeindlichkeit“ im Unternehmen vorherrschen. Von diesen Zuständen solle der Vorstandsvorsitzende nicht durch die amerikanische Presse oder der „Oprah-Winfrey-Show“ erfahren. Die Klägerin bezeichnete ihren Vorgesetzten u.a. als „unterbelichteten Frauen- und Ausländerhasser“ und forderte, nicht mehr mit ihm zusammenarbeiten zu müssen, da sie unter der „Männerherrschaft“ leide. Wörtlich heißt es u.a.:

Weiterhin hielt die Klägerin ihrem Vorgesetzten Führungsuntauglichkeit vor. Am 3.4.2009 wies die Beklagte sie darauf hin, dass ihre Äußerungen nicht mehr von ihrem Recht zur Meinungsäußerung gedeckt seien und forderte sie zu einer Entschuldigung auf. Anderenfalls stellte sie arbeitsrechtliche Maßnahmen in Aussicht. In einer Stellungnahme relativierte die Klägerin einige ihrer Äußerungen, entschuldigte sich jedoch nicht. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin ordentlich fristgerecht. Das LAG löste das Arbeitsverhältnis zunächst gegen Zahlung einer Abfindung auf, wies die Klage im Anschluss an eine Revision aber ab.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hob das Urteil auf und verwies zur erneuten Verhandlung an das LAG zurück. Die Andeutung der Klägerin, die amerikanische Presse einzuschalten, falls sie weiterhin unter diesen Umständen arbeiten müsse, stellte zwar eine Verletzung ihrer Rücksichtnahmepflicht und eine widerrechtliche Drohung dar. Das LAG hatte allerdings die Wirksamkeit der Kündigung nicht auf diese Pflichtverletzung gestützt, sondern auf die Äußerungen der Klägerin über ihren Vorgesetzten. Diese Äußerungen hatte es jedoch rechtsfehlerhaft als Schmähkritik gewertet und verkannt, dass es der Klägerin dabei im Kern nicht um die Diffamierung ihres Vorgesetzten gegangen sei, sondern um die Thematisierung und Wertung der von ihr behaupteten Geschehnisse. Das gelte auch für ihre Vergleiche mit dem Leid der Juden und dem Film „Der Pate“. Mit diesen Vergleichen habe sie das als demütigend empfundene Verhalten ihres Vorgesetzten bewertet. Solche Werturteile sind auch im Arbeitsverhältnis vom Schutzbereich des Art. 5 I 1 GG erfasst. Das LAG habe deshalb die Meinungsfreiheit der Klägerin mit der sie beschränkenden Pflicht zur Rücksichtnahme im Arbeitsverhältnis abwägen müssen. Weil es das versäumte, muss das LAG nun erneut entscheiden.

Fazit

Das Verfahren dürfte als eines der längsten in die Geschichte der Arbeitsgerichtsbarkeit eingehen. Die Kündigung stammt aus dem Jahre 2009, und ein Ende des Rechtsstreits ist nach der Zurückverweisung an das LAG noch immer nicht in Sicht. Das zeigt auch, wie schwierig es in der Praxis ist, zu entscheiden, wann die Grenze zur Schmähkritik überschritten ist. Das Recht auf Meinungsfreiheit gilt auch im Betrieb, auch Arbeitgeber müssen sich Kritik gefallen lassen. Insoweit folgt das BAG den strengen Regeln, die das Bundesverfassungsgericht 2018 aufgestellt hat. Wichtig ist in diesem Zusammenhang der Hinweis des Gerichts auf das Gebot der Rücksichtnahme, dessen Verletzung geeignet sein könne, ggf. eine Kündigung zu rechtfertigen. Mal sehen was das LAG aus diesem Hinweis jetzt macht.

(BAG, Urteil v. 05.12.2019 – 2 AZR 240/19)

Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts ist nicht davon auszugehen, dass das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG allein aus systematischen Gründen keine Maßnahmen erfasst, die – wie Besetzungsregeln – ggf. die Personaleinsatzplanung des Arbeitgebers und damit eine Angelegenheit iSd. § 92 BetrVG berühren. Dies verkennt, dass das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Personalplanung nach § 92 BetrVG einerseits und sein Mitbestimmungsrecht beim Arbeits- und Gesundheitsschutz nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG andererseits unterschiedliche Angelegenheiten betreffen.

Was ist passiert?

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs.

Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt eine Spezialklinik zur Behandlung von Wirbelsäulen und Gelenken, für die der beteiligte Betriebsrat gebildet ist. Nachdem es zwischen den Beteiligten zu Auseinandersetzungen über die Mindestbesetzung des Pflegedienstes gekommen war, beschloss der Betriebsrat am 6. März 2013 die Einrichtung einer Einigungsstelle zum „Arbeits- und Gesundheitsschutz“. Dies teilte er der Arbeitgeberin am 7. März 2013 mit.

Die Einigungsstelle beschloss durch einen streitigen Spruch am 8. Dezember 2016 eine „Betriebsvereinbarung allgemeiner Pflegedienst zur Dienstplanung der Pflegekräfte in Abhängigkeit der Belegung der Stationen“ (BV Besetzung). Diese regelt nach ihrem § 1 („Geltungsbereich“) die Dienstplanung für die Pflegekräfte des allgemeinen Pflegedienstes, derzeit auf den Stationen 2c, 3a incl. 2a, 3c, 4b und 4c incl. 4a. §   Abs. 1 BV Besetzung bestimmt, dass bei der Dienstplanung zur Vermeidung einer gesundheitlichen Gefährdung der Bedarf an erforderlichen Pflegeminuten je Patient zu beachten ist. In § 3 Nr. 1 bis Nr. 5 BV Besetzung ist die Anzahl der einzusetzenden Pflegekräfte für die einzelnen Stationen jeweils für den Früh-, Spät- und Nachtdienst von Montag bis Freitag sowie – sofern die Station in dieser Zeit nicht geschlossen ist – an Wochenenden und Wochenfeiertagen festgelegt. Nach § 2 Abs. 7 Satz 1 BV Besetzung sind während des laufenden Dienstplanmonats Belegungserhöhungen nur durchzuführen, wenn die erforderliche Zahl von Pflegekräften zur Verfügung steht.

Diesen Spruch der Einigungsstelle hat die Arbeitgeberin erfolgreich vor dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein angefochten. Das LAG vertrat die Auffassung, dass der mit der Vorgabe einer Mindestbesetzung verbundene Eingriff in die nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegende Personalplanung des Arbeitgebers nicht durch § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.V.m. § 3 Abs. 1 ArbSchG gerechtfertigt sei. Dagegen wendet sich der Betriebsrat mit seiner Rechtsbeschwerde.

Wie hat das BAG entschieden?

Das BAG hat die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Der Spruch der Einigungsstelle wurde also wirksam angefochten.

Allerdings stellt das BAG zu Beginn der Entscheidung deutlich fest, dass die vom LAG gegebene Begründung nicht haltbar ist. Zwar hat der BR bei der Personalbemessung grundsätzlich kein Mitbestimmungs- sondern nur ein Mitberatungsrecht. Wenn sich jedoch die Personalbemessung Auswirkungen auf den Gesundheitsschutz der Mitarbeiter ergeben können, ist es durchaus vorstellbar, dass mittelbar dadurch auch die Personalbemessung mitbestimmt werden kann.

Auch die vom LAG herangezogene Gesetzesbegründung, nach der die Beteiligung der Arbeitnehmer auf wirtschaftlichem Gebiet dem Unternehmensverfassungsrecht vorbehalten bleiben soll, führe zu keiner anderen Entscheidung.

Im Ergebnis hat das BAG den Antrag deshalb zurückgewiesen, weil eine Einigungsstelle im Rahmen der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht gleichzeitig der Regelungsauftrag zur Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung im Sinne von § 5 Arbeitsschutzgesetz und zur Regelung erforderlicher Schutzmaßnahmen im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsschutzgesetzt sowie deren Wirksamkeitskontrolle übertragen werden kann.

Fazit

Auch wenn die Entscheidung im Ergebnis den Spruch der Einigungsstelle gekippt hat, gibt der Beschluss des BAG doch Anlass zur Hoffnung. Zusammen mit dem Beschluss des BAG vom 13.08.2019 – 1 ABR 6/18 – gibt das BAG deutliche Hinweise, wie Betriebsräte ihr Mitbestimmungsrecht beim Gesundheitsschutz ausüben können. Bedauerlicherweise ist und bleibt die Ausübung dieses Mitbestimmungsrechts aber ein langer und oft sehr steiniger Weg.

(BAG, Beschluss v. 19.11.2019 – 1 ABR 22/18)

Der Urlaubsanspruch nach §1 BUrlG besteht aus zwei untrennbar verbundenen Teilansprüchen, nämlich dem Anspruch auf Freistellung von der Arbeit und dem Anspruch auf Urlaubsvergütung. Der Arbeitgeber muss für die wirksame Erteilung des Urlaubs den Arbeitnehmer nicht nur von der Arbeit freistellen, sondern ihm zudem die Urlaubsvergütung vor Urlaubsantritt zahlen oder vorbehaltlos zusagen. Dies gilt auch bei der Anrechnung nichtgenommenen Urlaubs auf eine Freistellung in Folge einer Kündigung. Liegen keine gegenteiligen Anhaltspunkte vor, gibt der Arbeitgeber mit der Urlaubserteilung zu verstehen, sich gesetzeskonform verhalten und Urlaubsentgelt zahlen zu wollen.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Abgeltung von Urlaub. Die Klägerin hatte Ende April 2017 ihr Arbeitsverhältnis zum 31.5.2017 ordentlich gekündigt. Nach Eingang des Kündigungsschreibens stellte die beklagte Arbeitgeberin die Klägerin mit Schreiben vom 2.5.2017 mit den Worten „Wir werden Sie im Mai nicht planen. Stattdessen stellen wir Sie unter Anrechnung Ihrer Überstunden und Urlaubsansprüche unwiderruflich frei. Den sich ergebenden Saldo Ihres Arbeitszeitkontos werden wir anschließend mit Ihrem Maigehalt verrechnen. …“ unwiderruflich frei. Die Klägerin hielt die Urlaubserteilung für unwirksam und verlangte von der Beklagten eine anteilige Urlaubsabgeltung für zehn Arbeitstage. Das ArbG wies die Klage ab, das LAG die Berufung zurück.

Wie hat das BAG entschieden?

Das BAG schloss sich den Vorinstanzen an und hielt die Revision für unbegründet. Nach dessen Ansicht hatte die Beklagte der Klägerin mit der Mitteilung über ihre Freistellung wirksam Urlaub erteilt. Die Freistellungserklärung war für die Klägerin erkennbar auf die Erfüllung ihres Urlaubsanspruchs gerichtet und enthielt auch beide Komponenten der Erfüllung eines Urlaubsanspruchs. Fraglos war sie durch die Freistellung von der Erbringung der Arbeitsleistung befreit. Zwar zahlte die Beklagte die Urlaubsvergütung nicht vor Beginn des Freistellungszeitraums und damit vor Urlaubsantritt und hatte ihr die Zahlung der Urlaubsabgeltung auch nicht vorbehaltlos zugesagt. Das BAG legte aber die unwiderrufliche Freistellung durch die Beklagte als Absicht zur Urlaubserfüllung und damit zur Zahlung des Urlaubsentgelts aus. In einem bestehenden Arbeitsverhältnis stellt der Arbeitgeber nach Ansicht des BAG mit der Urlaubserteilung seine Pflicht zur Zahlung von Urlaubsgeld streitlos. Dies gilt jedenfalls dann, wenn keine anderweitigen gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen.

Dass die Beklagte in ihrer Freistellung nicht festlegte, welche Tage des Freistellungszeitraums dem Urlaub dienen sollten, war unschädlich. Denn damit hatte sie der Klägerin zulässigerweise die Entscheidung über die Lage des Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums überlassen.

Fazit

Die Frage, ob und wann ein Arbeitgeber einseitig Urlaub gewähren kann, ist und bleibt ein Spannungsthema. Wenn wie hier der Urlaub in der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber festgelegt wird, wird das in der Regel von den Gerichten so akzeptiert.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zu berücksichtigen. Äußern Arbeitnehmer*innen keine Urlaubswünsche, steigt die Chance für den Arbeitgeber, den Urlaub einseitig zu gewähren. Will eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer dann den Urlaub aber nicht in der vom Arbeitgeber festgelegten Zeit in Anspruch nehmen, muss sie/er zumindest ausdrücklich widersprechen, ggf. ausdrücklich andere Urlaubswünsche äußern. Andernfalls gilt der Urlaub als erfüllt.

(BAG, Urteil vom 20.08.2019 – 7 9 AZR 468/18)

Hat ein als behinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 30 anerkannter Arbeitnehmer die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen beantragt und dies dem Arbeitgeber mitgeteilt, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung von der beabsichtigten Umsetzung dieses Arbeitnehmers zu unterrichten und sie hierzu anzuhören, solange über den Gleichstellungsantrag noch nicht entschieden ist.

Was ist passiert?

Die Arbeitgeberin, ein Jobcenter, beschäftigt eine Arbeitnehmerin, die als behinderter Mensch mit einem GdB von 30 anerkannt ist. Am 4. Februar 2015 stellte diese einen Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen bei der Bundesagentur für Arbeit und informierte den Leiter des Jobcenters hierüber. Das Jobcenter setzte die Arbeitnehmerin im November 2015 für die Dauer von sechs Monaten in ein anderes Team um, ohne zuvor die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet und angehört zu haben. Mit Bescheid vom 21. April 2016 stellte die Bundesagentur für Arbeit die Arbeitnehmerin rückwirkend zum 4. Februar 2015 einem schwerbehinderten Menschen gleich.

Die Schwerbehindertenvertretung hat im Wege eines Hauptantrags und mehrerer Hilfsanträge im Wesentlichen geltend gemacht, das Jobcenter habe sie vorsorglich auch dann zu unterrichten und anzuhören, wenn behinderte Arbeitnehmer, die einen Gleichstellungsantrag gestellt und dies dem Jobcenter mitgeteilt haben, auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt werden sollen.

Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Rechtsbeschwerde der Schwerbehindertenvertretung blieb vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Diese Regelung gilt gemäß § 151 Abs. 1 SGB IX für schwerbehinderte und diesen gleichgestellten behinderten Menschen. Die Beteiligungspflicht bei Umsetzungen besteht danach nicht, wenn die Umsetzung einen behinderten Arbeitnehmer betrifft, der einen Antrag auf Gleichstellung gestellt hat, über den noch nicht entschieden ist. Die Gleichstellung erfolgt erst durch die konstitutiv wirkende Feststellung der Bundesagentur für Arbeit. Erst ab diesem Zeitpunkt besteht das Beteiligungsrecht der Schwerbehindertenvertretung bei der Umsetzung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Zwar wirkt die Gleichstellung nach § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX auf den Tag des Eingangs des Antrags zurück. Dies begründet jedoch nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Schwerbehindertenvertretung vor der Entscheidung über den Gleichstellungsantrag vorsorglich über eine Umsetzung zu unterrichten und zu dieser anzuhören. Das ist mit den Vorgaben des Unionsrechts und der UN-Behindertenrechtskonvention vereinbar.

Fazit

Die Entscheidung ist nicht ganz unproblematisch. Hat ein Arbeitgeber Kenntnis davon, dass beispielsweise eine Arbeitnehmerin einen Antrag auf Gleichstellung gestellt hat, und will er dieser Arbeitnehmerin jetzt vor der Entscheidung der Agentur für Arbeit über diesen Gleichstellungsantrag kündigen, muss er die Zustimmung des Inklusionsamtes einholen. Denn sollte der Gleichstellungsantrag später Erfolg haben und rückwirkend die Gleichstellung ausgesprochen werden, wäre die Kündigung ohne Zustimmung des Inklusionsamtes unwirksam. Individualrechtlich wird also die Arbeitnehmerin so behandelt, als wäre die Gleichstellung bereits ausgesprochen.

Kollektivrechtlich, also auf der Ebene der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, soll das aber nicht gelten. Diese soll erst ab dem Zeitpunkt zu beteiligen sein, zu dem die Entscheidung zugeht. Das halte ich für inkonsequent.

(BAG, Beschluss vom 22.01.2020 – 7 ABR 18/18)(Quelle: Pressemitteilung 4/20 des BAG)

Der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue, auf einem anderen Grundleiden beruhende Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führte.

Was ist passiert?

Die Klägerin war seit dem 7. Februar 2017 infolge eines psychischen Leidens arbeitsunfähig. Die beklagte Arbeitgeberin leistete Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis einschließlich 20. März 2017. Im Anschluss bezog die Klägerin bis einschließlich 18. Mai 2017 Krankengeld. Am 19. Mai 2017 unterzog sich die Klägerin wegen eines gynäkologischen Leidens einer seit längerem geplanten Operation. Ihre niedergelassene Frauenärztin bescheinigte am 18. Mai 2017 als „Erstbescheinigung“ eine Arbeitsunfähigkeit vom 19. Mai 2017 bis zum 16. Juni 2017 und durch Folgebescheinigung eine fortbestehende Arbeitsverhinderung bis einschließlich 30. Juni 2017. Im Juli 2017 erbrachte die Klägerin im Hinblick auf ihr gewährten Urlaub und Überstundenausgleich keine Arbeitsleistungen mehr und begann eine Psychotherapie bei einem Neurologen.

Die Klägerin erhielt in der Zeit vom 19. Mai bis zum 29. Juni 2017 weder von der Beklagten Entgeltfortzahlung noch von ihrer Krankenkasse Krankengeld. Mit ihrer Klage hat sie für diesen Zeitraum von der Beklagten die Zahlung von 3.364,90 Euro brutto nebst Zinsen verlangt. Sie hat geltend gemacht, sie sei ab dem 19. Mai 2017 wegen eines neuen Leidens arbeitsunfähig gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit wegen ihrer psychischen Erkrankung habe am 18. Mai 2017 geendet. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, den Umständen nach sei von einem einheitlichen Verhinderungsfall auszugehen. Die Klägerin habe deshalb nur einmal für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beanspruchen können. Diesen Anspruch habe sie erfüllt. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Klage – nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von drei Ärzten – abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig und schließt sich in engem zeitlichem Zusammenhang eine neue weitere Arbeitsunfähigkeit an, die vom Arzt als „Erstbescheinigung“ attestiert wird, hat der Arbeitnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung geendet hatte. Dies ist der Klägerin nicht gelungen. Das Landesarbeitsgericht hat durch Vernehmung der die Klägerin behandelnden Ärzte umfassend Beweis erhoben. Danach konnte nicht festgestellt werden, dass kein einheitlicher Verhinderungsfall vorlag. Das gilt umso mehr als nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Untersuchung der Klägerin durch den behandelnden Arzt bei der Feststellung der bis einschließlich 18. Mai 2017 attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht erfolgte.

Fazit

Das BAG bestätigt mit dieser Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung. Es verlangt nicht zwingend, dass ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zwischen zwei Erkrankungen erst einen Tag gearbeitet haben muss, um wieder für maximal sechs Wochen eine Lohnfortzahlung zu bekommen. Im Zweifelsfall muss aber der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin darlegen und beweisen, dass die erste Erkrankung bei Eintritt der Folgeerkrankung beendet worden ist. Ein solcher Nachweis ist in der Praxis häufig nicht oder nur sehr schwer zu führen, so dass faktisch ein solcher Entgeltfortzahlungsanspruch kaum durchsetzbar ist, wenn nicht besondere Umstände vorliegen.

(BAG, Urteil vom 11.12.2019 – 5 AZR 505/18)(Quelle: Pressemitteilung 45/19 des BAG)