Autor: Thilo Petry

Weiß ein Arbeitgeber, dass ein befristet eingestellter Arbeitnehmer während der gesamten Vertragsdauer arbeitsunfähig sein wird, kann er die Befristung nicht mit dem Sachgrund der Vertretung rechtfertigen.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer mit Sachgrund erfolgten Befristung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger erlitt eine Woche vor Ablauf seines Vertrages einen Arbeitsunfall, über den er seinen Arbeitgeber unverzüglich informierte. Es bestünde der Verdacht auf einen Nabelbruch, weshalb ihm möglicherweise eine Operation drohe. Die Erstbescheinigung vom 25.04.2022 wies den Arbeitsunfähigkeitszeitraum vom 23.04.2022 bis zum 08.05.2022 aus, unter dem üblichen Hinweis „voraussichtlich arbeitsunfähig“. Insgesamt war der Kläger bis über den Monat Mai hinaus arbeitsunfähig erkrankt.

Am 27.04.22 schlossen die Parteien einen weiteren, auf vier Wochen befristeten Arbeitsvertrag bis zum 28.05.22 ab. Als sachlicher Grund für die Befristung war die Urlaubsvertretung drei namentlich genannter Mitarbeiter angegeben. Nachdem dieser Vertrag dann nicht mehr verlängert wurde, klagte der Kläger auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung.

Das Arbeitsgericht wies die Klage ab.

Wie hat das LAG entschieden?

Das LAG hob das Urteil auf und entschied zu Gunsten des Mitarbeiters.

Lebensnah interpretiert die Berufungskammer den unstreitigen Inhalt der vorgelegten Whats-App Nachricht vom 23.04.2022 wie folgt: Wer eine derartige Nachricht erhält, hat sicheres Wissen von einer mehrwöchigen Dauererkrankung des Arbeitnehmers. Die dort geschilderten Umstände, Nabelbruch, Krankenhausaufenthalt, Aufschlagen des Paketes auf den Bauch des Arbeitnehmers lassen keinen anderen Schluss zu. Jede andere Interpretation wäre lebensfremd. Dieses sichere Wissen wird auch nicht relativiert durch die unstreitigen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die jeweils die Arbeitsunfähigkeit nur zeitabschnittsweise bestätigen, denn jeder, der sich mit der Materie auskennt, weiß, dass bei der nur vorübergehenden Angabe der Zeitdauer „voraussichtlich“ jederzeit weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen folgen können und in diesem Streitfall auch folgen mussten.

Der Sachgrund der Vertretung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenden und der Einstellung des Vertreters voraus. Notwendig aber auch ausreichend ist, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall von Stammarbeitskräften und der befristeten Einstellung von Aushilfsarbeitnehmern ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs einstellt worden ist. Und das sei hier nicht der Fall.

Fazit

Die Entscheidung ist sicherlich richtig und im Einzelfall für den Kläger sehr erfreulich. In der Praxis aber wird sie dazu führen, dass Arbeitgeber noch zurückhaltender werden, wenn es darum geht, einen befristeten Vertrag mit einem gesundheitlich labilen oder erkrankten Mitarbeiter zu verlängern. Die Krankheit mag zwar im Einzelfall noch kein Kündigungsgrund sein, ein Nichtverlängerungsgrund wird sie damit allemal.

(LAG Niedersachsen, Urteil vom 11.05.2023 – 5 Sa 27/23)Revision zugelassen

Die bei einer mit Art. 7 RL 2003/88/EG konformen Auslegung von § 7 BUrlG bei Langzeiterkrankungen geltende 15-monatige Verfallfrist kann ausnahmsweise unabhängig von der Erfüllung der Aufforderung- und Hinweisobliegenheiten beginnen, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers so früh im Urlaubsjahr eintritt, dass es dem Arbeitgeber tatsächlich nicht möglich war, zuvor seinen Obliegenheiten nachzukommen. (amtl. Leitsatz).

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Abgeltung von Urlaub aus 2016. Der bei der Beklagten seit 01.11.1989 beschäftigte Kläger war seit 18.01.2016 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28.02.2019 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Im Rahmen des Aufhebungsvertrages ließen die Parteien den streitigen Resturlaub aus 2016 offen. Der Kläger verlangt die Abgeltung von 30 Arbeitstagen Urlaub aus dem Jahr 2016. ArbG und LAG wiesen die Klage ab.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision des Klägers hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts teilweise Erfolg. Nach Auffassung des BAG sind fünf Arbeitstage Urlaub nicht verfallen.

Der 9. Senat entwickelt im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 22.09.2022 die Voraussetzungen, unter denen der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub bei einer langandauernden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers verfallen könne, weiter. Bei „richtlinienkonformer Auslegung“ des § 7 Abs. 1 und 3 BUrlG erlösche Urlaub nach Ablauf von 15 Monaten, wenn der Arbeitnehmer seit Beginn des Urlaubsjahres durchgängig bis zum 31.03. des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres arbeitsunfähig gewesen sei. In diesem Fall trete die Rechtsfolge unabhängig davon ein, ob der Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten nachgekommen sei. Habe der Arbeitnehmer hingegen im Verlauf des Urlaubsjahres gearbeitet, bevor er arbeitsunfähig erkrankt sei, könne der Urlaubsanspruch grundsätzlich dann nach Ablauf der 15-Monatsfrist verfallen, wenn der Arbeitgeber die Inanspruchnahme des Urlaubs zuvor in gebotener Weise ermöglicht habe. Hierfür müsse der Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten nachkommen, insbesondere den Arbeitnehmer tatsächlich in die Lage versetzt haben, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen.

Eine besondere Konstellation entsteht aber dann, wenn ein Mitarbeiter – wie hier – so früh im Jahr erkrankt, dass der Arbeitgeber seine Mitwirkungsobliegenheit bei der Gewährung des Urlaubs noch nicht erfüllt hat. Dem Arbeitgeber müsse es tatsächlich möglich sein, den Arbeitnehmer vor dessen Erkrankung in die Lage zu versetzen, Urlaub zu nehmen. Solange dies aufgrund des frühen Zeitpunkts des Krankheitseintritts im Urlaubsjahr nicht der Fall sei, könne die Befristung des Urlaubsanspruchs nicht von der Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten abhängen. Aufforderung und Hinweis müssten nicht sofort nach Urlaubsentstehung erfolgen, sondern ohne schuldhaftes Zögern. Da die Berechnung des Urlaubsanspruchs und die Formulierung der Belehrung regelmäßig keine besonderen Schwierigkeiten bereiten würden, sei unter normalen Umständen eine Zeitspanne von einer Woche ausreichend. In der Regel handele der Arbeitgeber nicht unverzüglich, wenn er seine Mitwirkungsobliegenheiten erst später als eine Woche nach Urlaubsentstehung erfülle. Die Beklagte habe ihre Mitwirkungsobliegenheiten nicht vor dem 08.01.2016 erfüllen müssen. Nach diesem Zeitpunkt bis zum Eintritt der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit lägen fünf Urlaubstage, die weiterhin abzugelten seien.

Fazit

Es ist durchaus nachvollziehbar, dass der EuGH und ihm folgend das BAG angenommen haben, dass den Arbeitgeber bei der Urlaubsgewährung eine Mitwirkungsobliegenheit trifft. Verletzt er diese, dann kann er sich ggf. nicht auf den Verfall des nicht genommenen Urlaubs berufen. Das hat in der Praxis dazu geführt, dass viele Arbeitgeber im Herbst jeden Jahres alle Mitarbeitenden schriftlich auffordern, ihren restlichen Jahresurlaub in Anspruch zu nehmen, da er anderweitig verfallen könne. Mit der jetzigen Entscheidung des BAG langt das aber nicht, wenn ein Mitarbeiter vor Erhalt eines solchen Schreibens langzeitkrank wird. Um sich sicher auf den Verfall des wegen Krankheit nicht genommenen Urlaubs berufen zu können, muss der Arbeitgeber seine Mitwirkungsobliegenheit spätestens eine Woche nach Entstehung des Urlaubsanspruchs erfüllen. Werden wir uns also darauf einstellen müssen, dass die Aufforderung, den Urlaub zu verplanen, schon mit den guten Wünschen zum neuen Jahr kommt?

(BAG, Urteil vom 31.01.2023 – 9 AZR 107/20)

Art. 82 DS-GVO erfordert haftungsbegründend eine gegen die DS-GVO verstoßende Datenverarbeitung und erfasst somit nicht eine reine Verletzung der Auskunftspflicht nach Art. 15 DS-GVO.

Was ist passiert?

Im April 2020 kam es auf Initiative der Bekl. zu Gesprächen über die Aufhebung des seit 10.3.2014 bestehenden Arbeitsverhältnisses der Parteien, die allerdings letztendlich scheiterten. Daraufhin machte die Kl. gegenüber der Bekl. einen Anspruch auf Datenauskunft gem. Art. 15 Abs. 1 und Abs. 3 DS-GVO geltend. Den lehnte die Beklagte zunächst ab. Nachdem die Klägerin das Arbeitsverhältnis dann selber gekündigt hatte, klagte sie vor dem Arbeitsgericht auf Erteilung der begehrten Auskunft und machte gleichzeitig wegen der nicht erteilten Auskunft einen Schadensersatzanspruch in Höhe von mind. 5.000 € geltend. Im Verfahren erteilte die Beklagte dann zwar eine Auskunft, wobei die Frage der vollständigen Erfüllung der Datenauskunft zwischen den Parteien streitig geblieben ist. Die Klägerin jedenfalls hielt sie für unvollständig und forderte Ersatz eines immateriellen Schadens. Die Beklagte warf der Klägerin Rechtsmissbrauch vor. Sie hätte in Bereicherungsabsicht die Auskunft verlangt, ihr sei es gar nicht um Auskunft über die Verwendung und Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten gegangen. Sie habe nur versucht, die Beklagte mit allen Mitteln zu einer möglichst hohen Abfindungszahlung zu bewegen. Sie hätte auch nicht dargelegt, dass ihr überhaupt ein Schaden entstanden sei, der in sachlichem Zusammenhang mit dem Empfang der Datenauskunft stünde.

Das ArbG gab der Klage in Höhe von 4.000 € statt.

Wie hat das LAG entschieden?

Das LAG hat die Klage abgewiesen. Art. 82 Abs. 1 und 2 DS-GVO sei einschränkend auszulegen. Der Tatbestand erfasse Schäden, die aufgrund einerVerarbeitungentstünden, die nicht im Einklang mit der DS-GVO stünden. Die Auskunftsverpflichtung selber sei keine Datenverarbeitung in diesem Sinne. Das LAG stützt sich mit seiner Auslegung in der vorliegenden Entscheidung auf den Wortlaut des Erwägungs­grun­des 146, der ausdrücklich den Begriff „Datenverarbeitung“ bezogen auf Verletzungshandlungen verwendet. Folgerichtig befasst sich das Gericht auch nicht mit der Frage, ob hier die Auskunft des Arbeitgebers den Anforderungen der DS-GVO entsprach.

Fazit

Die Auffassung des LAG ist nicht unumstrittenen. Das LAG Berlin-Brandenburg hatte kürzlich je unvollständiger Antwort einen Arbeitgeber zur Zahlung von 1.000 EUR verurteilt, als „Ersatz für den Kontrollverlust.“ Die zugelassene Revision ist anhängig (8 AZR 124/23), so dass das BAG wahrscheinlich Gelegenheit haben wird, die Sache grundsätzlich zu klären.

(LAG Nürnberg, Urteil vom 25.01.2023 – 4 Sa 201/22)

Eine Frau hat Anspruch auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit, wenn der Arbeitgeber männlichen Kollegen aufgrund des Geschlechts ein höheres Entgelt zahlt. Daran ändert es nichts, wenn der männliche Kollege ein höheres Entgelt fordert und der Arbeitgeber dieser Forderung nachgibt.

Was ist passiert?

Die Klägerin ist seit dem 01.03.2017 bei der Beklagten, einem Unternehmen mit etwa 180 Beschäftigten, als Außendienstmitarbeiterin im Vertrieb beschäftigt. Ihr einzelvertraglich vereinbartes Grundentgelt betrug anfangs 3.500 Euro brutto. Neben der Klägerin waren als Außendienstmitarbeiter im Vertrieb der Beklagten zwei männliche Arbeitnehmer beschäftigt, einer davon seit 01.01.2017. Die Beklagte hatte auch diesem Arbeitnehmer ein Grundentgelt von 3.500 Euro brutto angeboten, zahlte ihm nach Verhandlungen aber schließlich ein höheres Gehalt. Zur Begründung berief sie sich auch darauf, dass der Arbeitnehmer einer ausgeschiedenen, besser vergüteten Vertriebsmitarbeiterin nachgefolgt sei.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung rückständiger Vergütung für die Zeit ab März 2017 bis Juli 2019 in Höhe der jeweiligen Differenz zwischen ihrem Gehalt und dem Gehalt des fast zeitgleich eingestellten Mannes. Sie meint, die Beklagte müsse ihr ein ebenso hohes Grundentgelt zahlen. Dies folge daraus, dass sie die gleiche Arbeit wie ihr männlicher Kollege verrichte. Da die Beklagte sie beim Entgelt aufgrund des Geschlechts benachteiligt habe, schulde sie ihr zudem die Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Höhe von mindestens 6.000 Euro. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts ganz überwiegend Erfolg.

Die Beklagte hat die Klägerin in der Zeit von März bis Oktober 2017 sowie im Juli 2018 dadurch aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt, dass sie ihr, obgleich die Klägerin und der männliche Kollege gleiche Arbeit verrichteten, ein niedrigeres Grundentgelt gezahlt hat als dem männlichen Kollegen. Die Klägerin hat deshalb einen Anspruch nach Art. 157 des Vertrages über die Arbeitsweise der EU (AEUV), § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG auf das gleiche Grundentgelt wie ihr männlicher Kollege. Der Umstand, dass die Klägerin für die gleiche Arbeit ein niedrigeres Grundentgelt erhalten hat als ihr männlicher Kollege, begründet die Vermutung nach § 22 AGG, dass die Benachteiligung aufgrund des Geschlechts erfolgt ist. Der Beklagten ist es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen. Insbesondere kann sich die Beklagte für den Zeitraum von März bis Oktober 2017 nicht mit Erfolg darauf berufen, das höhere Grundentgelt des männlichen Kollegen beruhe nicht auf dem Geschlecht, sondern auf dem Umstand, dass dieser ein höheres Entgelt ausgehandelt habe. Für den Monat Juli 2018 kann die Beklagte die Vermutung der Entgeltbenachteiligung aufgrund des Geschlechts insbesondere nicht mit der Begründung widerlegen, der Arbeitnehmer sei einer besser vergüteten ausgeschiedenen Arbeitnehmerin nachgefolgt.

Für den Zeitraum ab dem 1. August 2018 ergibt sich der höhere Entgeltanspruch der Klägerin bereits aus dem Tarifvertrag, weil diese zuvor kein tarifliches, sondern ein einzelvertraglich vereinbartes Entgelt erhalten hat.

Der Senat hat dem auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gerichteten Antrag der Klägerin teilweise entsprochen und dieser eine Entschädigung wegen einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts iHv. 2.000 Euro zugesprochen.

Fazit

Anders als die Vorinstanz, das LAG Sachsen, sah das BAG hier die Ungleichbehandlung nicht durch ausschließlich andere Gründe als dem Geschlecht der Klägerin begründet, die zu deren ungünstigerer Behandlung geführt haben. Auch wenn die Entscheidung bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, ist bereits zu erkennen, dass das BAG hier die dem Arbeitgeber obliegende Darlegungslast zur eventuellen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung nach § 22 AGG sehr hoch ansetzt. Insoweit ist die Entscheidung sicher zu begrüßen.

(BAG, Urteil vom 16.02.2023 – 8 AZR 450/21)

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über Arbeitsentgelt aus Annahmeverzug. Der Kläger war bei der Beklagten in leitender Position beschäftigt. Am 5.3.2019 kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.12.2019. Mit Urteil vom 18.11.2020 stellte das ArbG rechtskräftig die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Der Kläger hatte sich nicht bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet und erhielt somit auch kein Arbeitslosengeld.

Der Kläger klagte anschließend Annahmeverzugslohn für die Zeit ab Zugang der Kündigung ein und war der Ansicht, ihm stehe für den gesamten Zeitraum Annahmeverzugslohn zu, da er während und nach Ablauf der Kündigungsfrist kein anderweitiges Einkommen gehabt habe. Die Beklagte vertrat die Auffassung, der Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen, da er seine sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht verletzt habe. Das ArbG gab der Klage auf Annahmeverzugslohn statt. Das LAG Niedersachen wiederrum ging davon aus, die Verletzung der Meldeobliegenheit aus § 38 Abs. 1 SGB III erfülle stets das Merkmal des böswilligen Unterlassens, was im Ergebnis zum Verlust des Anspruchs auf Annahmeverzugslohn führe.

Wie hat das BAG entschieden?

Das BAG hielt die Revision des Klägers für begründet. Das LAG habe es versäumt, eine erforderliche Würdigung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmen, um das böswillige Unterlassen anderweitiger Verdienste zu belegen. Das LAG habe zutreffend erkannt, dass sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes aufgrund des rechtskräftigen Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses nach § 11 Nr. 2 KSchG richte. Eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes kommt nach Ansicht des BAG nach § 11 Nr. 2 KSchG jedoch nur in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs eine bewusste Untätigkeit vorgeworfen werden kann, er eine ihm zumutbare andere Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit willentlich vereitelt. Hierbei sind sämtliche Umstände des Einzelfalls maßgeblich und zu beachten. Das BAG verlangt dafür stets eine Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkret vorliegenden Falls. Dadurch wird ausgeschlossen, dass ein bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigender Umstand unabhängig von den übrigen Umständen generalisiert wird.

Allein die Verletzung der Meldeobliegenheit nach § 38 Abs. 1 SGB III erfüllt noch nicht das Merkmal des böswilligen Unterlassens nach § 11 Nr. 2 KSchG. Allerdings können die sozialrechtlichen Handlungspflichten des Arbeitnehmers bei der Auslegung des Begriffs der Böswilligkeit mit herangezogen und beachtet werden, denn dem Arbeitnehmer dürfe arbeitsrechtlich das zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Deshalb hat das BAG die Sache zur weiteren Verhandlung an das LAG zurückverwiesen.

Fazit

Die Entscheidung ist nicht unproblematisch. Dem BAG ist sicherlich darin zuzustimmen, dass allein eine nicht erfolgte Arbeitslosmeldung noch kein böswilliges Unterlassen im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG bedeutet. Aber unterschwellig kommt doch deutlich zum Ausdruck, dass die fehlende Arbeitslosmeldung schon ein sehr gewichtiges Indiz für die Böswilligkeit des Unterlassens eines anderweitigen Erwerbs sein kann. Schon in einer früheren Entscheidung hatte das BAG einen Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer anerkannt, der Vergütung wegen Annahmeverzug fordert, über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Grundlage des Auskunftsbegehrens sei eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach § 242 BGB. Es ist hier eine deutliche Tendenz des BAG zu spüren, den Druck auf gekündigte Arbeitnehmer zu erhöhen, schon während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses eine anderweitige Tätigkeit aufzunehmen. Einige Gerichte gehen jetzt schon so weit, die Anzahl und die Qualität der Bewerbungen zu prüfen, um daraus ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs zu konstruieren. Eine unheilvolle Entwicklung, die geeignet ist, einen effektiven Kündigungsschutz erheblich einzuschränken.

(BAG, Urteil vom 12.10.2022 – 5 AZR 30/22)

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Klägerin trat mit Datum vom 15.10.2020 in die Dienste der beklagten Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 06.11.2020, welches der Klägerin am 07.11.2020 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich. Die mit Schreiben vom 12.11.2020 erhobene Klage begrün-dete die Klägerin unter anderem mit dem Bestreiten der ordnungsgemäßen Anhörung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrates. Erst mit Schreiben vom 02.12.2020 ließ die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mitteilen, dass sie bereits in der sechsten Woche schwanger sei. Dieses Schreiben ging der Beklagten erst am 07.12.2020 zu – diesem war eine Abschrift der Schwangerschaftsbestätigung der Frauenärztin der Klägerin vom 26.11.2020 beigefügt. Im Verlauf des Prozesses legte die Klägerin eine Schwangerschaftsbescheinigung vor, aus welcher sich als voraussichtlicher Geburtstermin der 05.08.2021 ergab.

Die Klägerin hält die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot von Schwangeren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG für unwirksam, weil sie bereits zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 07.11.2020 schwanger gewesen sei. Die Meldung der Schwangerschaft habe sie unverzüglich nach deren Kenntnis am 26.11.2020 veranlasst.

Die Beklagte bestritt bis zuletzt das Vorliegen einer Schwangerschaft der Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Jedenfalls argumentierte sie, dass die Meldung der Schwangerschaft durch die Klägerin an die Beklagte verspätet gewesen sei oder sich zumindest die verspätete Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung durch ihren Prozessbevollmächtigten habe zurechnen lassen.

Sowohl das ArbG und das LAG haben die Klage abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hat auf die Revision der Arbeitnehmerin das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Das Landesarbeitsgericht kam zu der Frage der – möglicherweise – verspäteten Übermittlung der Meldung der Schwangerschaft überhaupt nicht: Das LAG hatte das Vorliegen einer Schwangerschaft mit dem Argument verneint, dass von dem bekannt gegebenen Entbindungstermin entgegen der ständigen Rechtsprechung des BAG nicht von der äußersten zeitlichen Grenze der Schwangerschaft auszugehen sei (280 Tage), sondern nur von der durchschnittlichen Dauer einer Schwangerschaft und somit nur von 266 Tagen. Das BAG hält jedoch seine Rechtsprechung ausdrücklich aufrecht und begründet dies damit, dass die äußerste Grenze der Schwangerschaft entscheidend ist, damit keine Schwangere während Ihrer Schwangerschaft gekündigt werden kann. Es ist eine bewusst pauschalierte Auslegung, bei der in Kauf genommen wird, dass auch in Wirklichkeit nicht Schwangere in den Genuss des Kündigungsschutzes zu kommen, damit sichergestellt ist, dass auf keinen Fall einer Schwangeren gekündigt wird. Es folgen weitere Ausführungen des BAG dazu, dass diese Auslegung in Einklang mit EU-Recht stehe. Somit verstößt die Kündigung grundsätzlich gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG.

Allerdings muss dem Arbeitgeber grundsätzlich zwei Wochen nach Zugang der Kündigung die Schwangerschaft mitgeteilt werden. Diese Frist war hier überschritten. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 MuSchG ist das Überschreiten der Frist allerdings unschädlich, wenn die Überschreitung auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachholt. Die Beklagte hatte bestritten, dass die Klägerin erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Schwangerschaft erlangt hatte, das LAG hat hierzu keine Beweisaufnahme durchgeführt. Das hat das BAG gerügt und rechtlich dem LAG schon mal auf dem Weg gegeben, dass der Zugang am 07.12.2020 nicht verspätet gewesen ist, wenn die Klägerin am 26.11.2020 von der Schwangerschaft erfahren hat. Interessant ist hier, dass das BAG ausführt, dass ein etwaiges Verschulden eines Boten oder eines anderweitig beauftragen Bevollmächtigten (z.B. Rechtsanwalt) der Schwangeren nicht zugerechnet wird. Dies begründet das Gericht damit, dass die Schwangerenichtaus formalen Gründen ihren Kündigungsschutz verlieren soll, wenn Dritte die Frist versäumen. Das BAG hat hier entschieden, dass eine Frist von sechs Tagen bis zur Weitergabe der Mitteilung an Ihren Rechtsanwalt – dieser hat am 02.12.2020 durch die Klägerin von deren Schwangerschaft erfahren – noch unverzüglich gewesen wäre.

Fazit

Die Entscheidung des BAG ist eine konsequente Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, denn wirklich bisher nicht Entschiedenes hatte das BAG nicht behandelt. Es bleibt aber bei der pauschalen Betrachtung von 280 Tagen vor dem voraussichtlichen Entbindungstermin und dem Nichtzurechnen des Verschuldens Dritter bei der Übermittlung der Schwangerschaftsmitteilung. Und das BAG stellt auch klar, dass die Schwangere den Kündigungsschutz auch in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG genießt sowie in der Probezeit.

(BAG, Urteil vom 24.11.2022 – 2 AZR 11/22)

Eine vorformulierte Vertragsbedingung, nach der der Arbeitnehmer die Kosten einer vom Arbeitgeber finanzierten Fortbildung zu erstatten hat, wenn er das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der vorgesehenen Bindungsdauer kündigt, verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB, wenn sie auch Eigenkündigungen wegen einer unverschuldeten, dauerhaften Leistungsunfähigkeit erfasst. (Orientierungssatz der Richterinnen und Richter des BAG).

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Fortbildungskosten. Die Klägerin betreibt eine Reha-Klinik, bei der die Beklagte vom 1.6.2017 bis 31.1.2020 als Altenpflegerin angestellt war. Am 10.2.2019 schlossen die Parteien einen Fortbildungsvertrag, der eine Fortbildung im Zeitraum von Juni bis Dezember 2019 an 18 Arbeitstagen vorsah. Die Kosten für die Teilnahme beliefen sich insgesamt auf 4.090 EUR. Im Fortbildungsvertrag verpflichtete sich die Beklagte, das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Fortbildung für mindestens sechs Monate fortzusetzen. Scheidet sie dagegen„aufgrund einer eigenen ordentlichen nicht vom Arbeitgeber zu vertretenden oder einer eigenen außerordentlichen nicht vom Arbeitgeber zu vertretenden Kündigung oder aufgrund einer vom Arbeitsgeber erklärten verhaltensbedingten ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung“vor Ablauf der Bindungsfrist aus, hat die Beklagte die Kosten zurückzuzahlen. Für jeden vollen Monat der Beschäftigung nach Ende der Fortbildung verringert sich der Rückzahlungsbetrag um 1/6. Die Beklagte schloss die Fortbildung am 3.12.2019 erfolgreich ab. Bereits mit Schreiben vom 29.11.2019 kündigte sie jedoch das Arbeitsverhältnis. Die Klägerin forderte daraufhin anteilige Fortbildungskosten i. H. v. 2.726,68 EUR zurück.

Das ArbG und das LAG haben die Klage abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hat Revision der Arbeitgeberin zurückgewiesen, da die Regelung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht Stand halte.

Das BAG stellt zunächst fest, dass die Rückzahlungsklausel zwar zwischen verschiedenen Beendigungstatbeständen differenziere. Sie knüpfte die Rückzahlungspflicht jedoch an sämtliche Eigenkündigungen des Arbeitnehmers, die nicht auf einem vom Arbeitsgeber zu vertretenen Grund beruhten. Damit erstrecke sich der Anwendungsbereich auch auf eine Kündigung, die der Arbeitnehmer ausspreche, weil er z.B. unverschuldet und ohne Verursachungsbeitrag des Arbeitsgebers aus Gründen in seiner Person dauerhaft nicht (mehr) in der Lage sei, die Qualifikation für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu nutzen. Eine solche Rückzahlungsklausel führe zu einer unangemessenen Benachteiligung und sei daher unwirksam. Zwar seien einzelvertragliche Vereinbarungen über die Rückzahlung von Fortbildungskosten grundsätzlich zulässig. Es sei aber nicht zulässig, die Rückzahlungspflicht schlechthin an das Ausscheiden aufgrund einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers innerhalb der vereinbarten Bindungsfrist zu knüpfen. Vielmehr müsse die Erstattungspflicht – auch dem Umfang nach – dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zumutbar sein. Eine Rückzahlungspflicht sei unangemessen benachteiligend, wenn sie auch den Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Bindungsfrist kündige, weil es ihm unverschuldet dauerhaft nicht möglich sei, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, zur Erstattung der Fortbildungskosten verpflichten soll. Die durch den Fortbildungsvertrag bewirkte Bindung an das Arbeitsverhältnis benachteilige die Beklagte auch deshalb unangemessen, weil die Beschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten arbeitsplatzbezogenen Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers bei dessen Leistungsunfähigkeit nicht durch den Ausbildungsvorteil ausgeglichen werde.

Fazit

Die Entscheidung des BAG bedeutet eine konsequente Fortentwicklung der Rechtsprechung zu arbeitsvertraglichen Klauseln, die das Gericht als Allgemeine Geschäftsbedingungen ansieht und die damit einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff BGB unterliegen. Das Urteil ist auf tarifvertragliche Rückzahlungsklauseln deshalb nicht anwendbar, da diese eben nicht einer solchen Inhaltskontrolle unterliegen. Die Entscheidung wird dazu führen, dass eine Vielzahl von Rückzahlungsklauseln in Fortbildungsvereinbarungen unwirksam geworden sind.

(BAG, Urteil vom 1.3.2022 – 9 AZR 260/21)

Ein aus einer betrieblichen Übung entstandener Anspruch auf Zahlung einer Jubiläumszuwendung in Höhe eines Monatsgehalts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung nicht ohne eine Einigung mit dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG auf einen niedrigeren festen Betrag reduziert werden.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten um die Höhe einer Jubiläumszuwendung.

Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 16.12.1996 beschäftigt. Im Betrieb besteht eine seit 20 Jahren praktizierte betriebliche Übung, nach der Mitarbeiter nach u.a. 25 Jahren Betriebszugehörigkeit eine Jubiläumszuwendung von einem Bruttomonatsgehalt erhalten. Aufgrund einer einseitigen Regelung der Beklagten vom 10.10.2016 erhalten die Arbeitnehmer ab dem Jahr 2018 bei einer 25-jährigen Betriebszugehörigkeit nur noch eine Sonderzahlung i.H.v. pauschal 1.000,00 €. Eine entsprechende Betriebsvereinbarung mit dem gewählten Betriebsrat wurde dazu nicht abgeschlossen. Anlässlich einer Änderung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2019 vereinbarten die Parteien im dazu abgeschlossen neuen Arbeitsvertrag u.a.:

Anlässlich des 25-jährigen Dienstjubiläums zahlte die Beklagte an den Kläger € 1.000,00 brutto. Mit seiner Klage macht der Kläger die Differenz zu einem Bruttomonatsgehalt geltend. Das ArbG hat die Klage unter Hinweis auf die im neuen Vertrag vereinbarte Klausel abgewiesen.

Wie hat das LAG entschieden?

Es hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und der Klage stattgegeben. Der aus der betrieblichen Übung entstandene Anspruch auf die Jubiläumszuwendung sei weder durch die einseitige Erklärung der Beklagten aus dem Jahre 2016 noch durch den geänderten Arbeits­vertrag 2019 aufgehoben oder geändert worden. In der Regelung vom 10.10.2016 sei schon kein annahmefähiges Angebot zu sehen. Die Beklagte stellte hier schlicht und einfach neue Regeln auf, ohne irgendwie zu signalisieren, dass sie noch eine Willenserklärung – und sei sie auch konkludent – seitens des Arbeitnehmers benötige.

Aber auch durch den Arbeits­vertrag von 2019 ist die betriebliche Übung auf Zahlung der Jubiläumszuwendung in Höhe eines Monatsgehalts nicht beseitigt worden. Die Beklagte durfte die Jubiläumszuwendungen nicht ohne eine Einigung mit dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG von einem vom Monatsgehalt auf einen festen geringeren Betrag ändern. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung über die Vergütungshöhe wird danach von Gesetzes wegen ergänzt durch die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten. Das ist durch den Zweck des Beteiligungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geboten. Nur auf diese Weise kann verhindert werden, dass sich der Arbeitgeber seiner Bindung an die von ihm einseitig vorgegebene oder mitbestimmte Vergütungsstruktur unter Verstoß gegen das Beteiligungsrecht des Betriebsrats und den in § 87 Abs. 2 BetrVG bestimmten Einigungszwang entzieht.

Fazit

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Die Revision zum BAG wurde zugelassen. Mit der Frage, ob die einzelvertragliche Klausel nicht auch nach §§ 305, 307 BGB unwirksam ist, musste sich das LAG nicht mehr befassen. Der Hauptgedanke der Entscheidung, dass eine entstandene betriebliche Übung zu Sonderzuwendungen jedoch nicht mehr ohne Mitwirkung des Betriebsrates geändert werden kann, überzeugt.

(LAG Nürnberg, Urteil vom 23.11.2022 – 2 Sa 271/22)

Die Schwerbehindertenvertretung ist die Interessenvertretung der schwerbehinderten und gleichgestellten Beschäftigten. Sie wird nach § 177 I 1 SGB IX in Betrieben mit wenigstens fünf – nicht nur vorübergehend beschäftigten – schwerbehinderten Menschen für eine Amtszeit von regelmäßig vier Jahren gewählt. Sinkt die Anzahl schwerbehinderter Beschäftigter im Betrieb unter den Schwellenwert von fünf, ist das Amt nicht vorzeitig beendet.

Was ist passiert?

Die Beteiligten streiten um die Fortdauer der Amtszeit der Schwerbehindertenvertretung, nachdem die Anzahl der schwerbehinderten Beschäftigten und dessen Gleichgestellten im Betrieb unter die Zahl von fünf abgesunken war.

Mit Schreiben vom 10.8.2020 teilte die Arbeitgeberin dem Antragsteller mit, dass aus ihrer Sicht eine Schwerbehindertenvertretung nicht mehr existiere. Daraufhin forderte die Schwerbehindertenvertretung die Arbeitgeberin ihrerseits auf, den Fortbestand der Schwerbehindertenvertretung bis zum Ablauf der Amtszeit – der nächsten anstehenden Neuwahl – anzuerkennen. Zumindest solle für die Dauer der rechtlichen Klärung eine Duldung der Schwerbehindertenvertretung in Betracht gezogen werden. Dies lehnte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 17.8.2020 ab. In dem von ihr eingeleiteten Verfahren hat die Schwerbehindertenvertretung die Feststellung begehrt, dass ihr Amt nicht aufgrund des Absinkens der Anzahl schwerbehinderter Menschen im Betrieb vorzeitig beendet ist.

ArbG und LAG haben den Antrag abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die zugelassene Rechtsbeschwerde der Schwerbehindertenvertretung hatte vor dem 7. Senat des BAG Erfolg. Das Amt der Schwerbehindertenvertretung sei nicht vorzeitig beendet. Eine ausdrückliche Regelung, die das Erlöschen der Schwerbehindertenvertretung bei Absinken der Anzahl schwerbehinderter Beschäftigter unter den Schwellenwert nach § 177 I 1 SGB IX vorsieht, bestehe im Gesetz nicht. Eine vorzeitige Beendigung der Amtszeit sei auch nicht aus gesetzessystematischen Gründen oder im Hinblick auf Sinn und Zweck des Schwellenwerts geboten.

Fazit

Die Entscheidung liegt bisher nur als Pressemitteilung vor. Anders als das BetrVG für den Betriebsrat sieht das SGB IX allerdings keine ausdrückliche Regelung für den Fall vor, dass der Schwellenwert unterschritten wird. Insoweit erscheint es mir nur konsequent zu sein, dass das BAG hier anders als die Vorinstanzen nicht davon ausgeht, dass mit dem Absinken der Mindestanzahl für die Wahl einer SBV ihre Amtszeit vorzeitig endet.

(19.10.2022 – 7 ABR 27/21)(Quelle: Pressemitteilung des BAG)

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Pflicht zur Teilnahme an Corona-Tests (PCR) sowie über Vergütungsansprüche der Klägerin wegen Annahmeverzugs der Beklagten. Die Klägerin ist Flötistin bei der beklagten Staatsoper. Auf ihr Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für Musiker in Kulturorchestern (TVK) Anwendung, wonach der Arbeitgeber bei Veranlassung durch einen Vertrauensarzt feststellen lassen kann, ob der Musiker arbeitsfähig und frei von ansteckenden Krankheiten ist. Im Jahr 2020 stellte die Beklagte ein Hygienekonzept auf, welches u.a. allen Mitarbeitern das Vorlegen eines negativen PCR-Tests vor Beginn der Spielzeit 2020/2021 vorschrieb. Andernfalls war die Teilnahme an Proben und Aufführungen nicht erlaubt. Zudem sah das Konzept eine rollierende Folgetestung nach dem Stichprobenprinzip vor. Alle Tests konnten kostenfrei bei der Beklagten oder extern auf eigene Kosten durchgeführt werden. Die Klägerin wollte sich keinem Test unterziehen, da bei ihr keine Anzeichen einer Erkrankung bestehen würden. Die Beklagte beschäftigte sie deshalb nicht und stellte auch die Gehaltszahlung ein. ArbG und LAG wiesen die Klage auf Beschäftigung ohne Testpflicht und Nachzahlung der Vergütung ab.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Die Klägerin sei nicht leistungswillig gewesen, weil sie sich geweigert habe, der Anordnung des beklagten Freistaats Folge zu leisten, vor der Teilnahme einen PCR-Test auf eine Infektion durchzuführen. Schon deshalb sei hier der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug geraten.

Die Anordnung des Arbeitgebers PCR-Test auf eine Infektion mit SarsCov2 vorzunehmen, war wirksam. Es gehöre zu den Pflichten des Arbeitgebers aus § 616 Abs. 1 BGB, Arbeitnehmer davor zu schützen, dass sie durch Ansteckungen anderer Arbeitnehmer in ihrer Gesundheit gefährdet werden.

Bei der Umsetzung der Schutzpflichten aus § 3 ArbSchG hat der Arbeitgeber die Leitlinie des § 4 ArbSchG zu beachten. § 4 Nr. 3 ArbSchG verpflichtet den Arbeitgeber, hierbei den Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und Hygiene sowie den sonstigen gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen zu berücksichtigen. Bei den Anordnungen, die der Arbeitgeber zur Umsetzung der ihn treffenden Schutzpflichten zu erteilen hat, handelt es sich deshalb um Weisungen im Sinne des §§ 106 Satz 2 GewO.

Da das Hygienekonzept die Rahmenvorgaben des Arbeitsschutzgesetzes erfülle und konkretisiere, sei die Weigerung der Flötistin, an der Testung teilzunehmen, nicht angemessen.

Fazit

Das BAG stellt mit dieser Entscheidung Grundsätze auf, die über den konkreten Fall der Covid19-Pandemie hinaus von Bedeutung sein werden. Zukünftig wird man auch bei Grippewellen beispielsweise einen ähnlichen Maßstab zum Gesundheitsschutz anlegen müssen, da das Arbeitsschutzgesetz keinerlei Einschränkungen auf eine Pandemie enthält, sondern grundsätzlich für alle ansteckenden Krankheiten anwendbar ist. Für Betriebs- und Personalräte sowie Mitarbeitervertreter kommt dabei eine besondere Mitverantwortung zu, wenn es um die Erstellung der insoweit mitbestimmungspflichtigen betrieblichen Hygienekonzepte geht.

(BAG, Urteil vom 01.06.2022 – 5 AZR 28/22)