Autor: Thilo Petry

Bewerben sich bei einer Betriebsratswahl weniger Arbeitnehmer:innen um einen Betriebsratssitz als Betriebsratsmitglieder zu wählen sind, kann ein „kleinerer“ Betriebsrat errichtet werden.

Was ist passiert?

Die Beteiligten stritten um die Größe des gewählten Betriebsrates. Die Arbeitgeberin ist Trägerin einer Klinik mit in der Regel 170 beschäftigten Arbeitnehmer:innen, so dass ein siebenköpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen wäre. Bei der im Frühjahr 2022 eingeleiteten Betriebsratswahl kandidierten nur drei Arbeitnehmerinnen und es wurde ein Betriebsrat mit drei Mitgliedern gewählt. Die Arbeitgeberin hat diese Wahl für nichtig gehalten und beim Arbeitsgericht eine entsprechende Feststellung begehrt. Dem haben die Vorinstanzen nicht entsprochen und die Betriebsratswahl für wirksam erachtet.

Wie hat das BAG entschieden?

Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hatte vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Es steht der Wahl eines Betriebsrats nicht entgegen, wenn sich nicht genügend Bewerber:innen für das Betriebsratsamt finden. Das folgt vor allem aus dem in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ausgedrückten Willen des Gesetzgebers, dass in Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständig wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, Betriebsräte gewählt werden. Bei der Betriebsratsgröße ist in der Konstellation von weniger Kandidat:innen als zu besetzenden Betriebsratssitzen auf die (jeweils) nächstniedrigere Stufe des § 9 BetrVG so lange zurückzugehen, bis die Zahl von Bewerbern für die Errichtung eines Gremiums mit einer ungeraden Anzahl an Mitgliedern ausreicht.

Fazit

Mit dieser Entscheidung bestätigt das BAG jetzt höchstrichterlich eine schon länger bestehende Rechtsprechung der Instanzgerichte, so zum Beispiel des LAG Düsseldorf vom 04.07.2014 – 6 TaBV 24/14. Sie gibt nicht nur Rechtsklarheit, sondern stärkt auch die Bildung von Betriebsräten. Es ist leider zu beobachten, dass – aus welchen Gründen auch immer – immer weniger Mitarbeiter:innen bereit sind, sich für das Ehrenamt Betriebstrat zur Verfügung zu stellen. Die Konsequenz wäre, dass dann, wenn sich schon von vorneherein zu wenig Kandidaten finden, gar kein Betriebsrat gewählt werden könnte. Dem ist das BAG jetzt entgegengetreten, in dem es auch die Wahl eines kleineren als vorgesehenen Gremiums zulässt. Gut so.

(BAG, Beschluss vom 24. April 2024 – 7 ABR 26/23)(Quelle: PM 11/24 des BAG)

Was ist passiert?

Die Parteien streiten um die Höhe der Zahlung einer Wechselschichtzulage sowie um die Höhe einer Zulagenpauschale, die im Rettungsdienst bei dem Beklagten tarifvertraglich bezahlt wird. Die Zulagenpauschale beinhaltet Nachtzuschläge, Sonn- und Feiertagszuschläge sowie eine Rufbereitschaftspauschale.

Der Kläger ist seit dem 1. Juli 1999 bei dem Beklagten als Rettungssanitäter beschäftigt. Er ist Mitglied des Betriebsrats und seit Juni 2018 mit einem Zeitanteil von 50% seiner Arbeitszeit (= 19,25 Stunden) von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Vor dem Beginn der Freistellung war der Kläger ausschließlich in Wechselschicht tätig, danach im Umfang der verbleibenden Arbeitspflicht. Die Betriebsratstätigkeiten führt der Kläger regelmäßig zu üblichen Bürozeiten von Montag bis Freitag aus, in denen er Zuschläge für Nacht-, sowie Sonn- und Feiertagsarbeit und eine Rufbereitschaftspauschale nicht verdienen kann. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Wechselschichtzulage und die Zulagenpauschale stünden ihm in voller Höhe und nicht nur für den Zeitanteil zu, in dem er als Sanitäter tätig wird, sondern auch für den Zeitanteil seiner Freistellung für die Betriebsratsarbeit. Wäre er nämlich nicht freigestellt, wäre er vollständig in das 4-Schichtsystem der Beklagten integriert und würde dementsprechend die Zuschläge und Pauschalen erhalten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Wie hat das LAG entschieden?

Es hat die Berufung zurückgewiesen. Zwar gehören zum Arbeitsentgelt i.S.v. § 37 Abs. 2 BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen ein Aufwendungsersatz. Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit. Sie werden für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt. Sie dienen nicht dem Ersatz von tatsächlichen Mehraufwendungen, die dem Arbeitnehmer bei der Erbringung der Arbeitsleistung entstehen. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen.

Dem Kläger stehen für die Zeit seiner Betriebsratstätigkeit weder die Funktionszulage noch die Wechselschichtzulage zu, weil er die Betriebsratstätigkeit zu Zeiten erbracht hat, zu welchen die Zulagen nicht zu zahlen sind. Er verrichtete die Betriebsratstätigkeiten weder in Wechselschicht, noch wurde er im Rahmen seiner Freistellung nachts oder an Sonn- oder an Feiertagen tätig. Auch befand er sich nicht Rufbereitschaft. Der Umstand, dass der Kläger die entsprechenden Zulagen im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit nicht erhält, beruht nicht auf seiner Freistellung, sondern darauf, dass er – aufgrund eigener Entscheidung – die Betriebsratstätigkeiten nur zu den üblichen Geschäftszeiten ausführt.

Fazit

Die Neuregelung der Betriebsratsvergütung ist zwar momentan in Arbeit, es ist aber abzusehen, dass auch sie Fälle wie diesen nicht regeln wird. Der BR hatte hier – wie wir finden – nicht zu Unrecht darauf hingewiesen, dass er keineswegs aufgrund seiner eigenen Entscheidung nur noch tagsüber seinem Amt nachkommen kann, vielmehr habe er seine Betriebsratsarbeiten zu den Zeiten ausüben müssen, die ihm durch die Teilnahme an und zur Leitung von Betriebsratssitzungen, zur Teilnahme an und zur Leitung von Betriebsausschusssitzungen, zur Teilnahme an Sitzungen des Gesamtbetriebsrats und zur Wahrnehmung von Aufgaben insbesondere gegenüber dem Arbeitgeber vorgegeben seien. Betriebsratssitzungen, Betriebsausschusssitzungen, Sitzungen des Gesamtbetriebsrats, Gespräche und Verhandlungen mit Vertretern des Arbeitgebers, Einigungsstellensitzungen, Gerichtssitzungen, Gespräche und die Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten und Gewerkschaftsvertretern fänden stets tagsüber statt.

Immerhin hat das LAG die Revision zum Bundearbeitsgericht zugelassen, so dass wir von dort vielleicht bald mehr erfahren.

(LAG Hessen, Urt. v. 13.06.2023 – 12 Sa 1294/22)

Arbeitnehmer:innen, die in einem Warenhaus eine Vielzahl von verschiedenen Einzeltätigkeiten verrichten, sind höher einzugruppieren als solche, die nur einfach strukturierte, schematische Aufgaben ausüben.

Was ist passiert?

In einer Warenhauskette wurde ein sog. Warenserviceteam gebildet. Die Arbeitnehmer:innen in diesem Team waren u.a. dafür zuständig, Waren aufzuräumen, aufzubügeln, zu präsentieren, Aktionen aufzubauen und abzubauen, Retouren zu bearbeiten, den Lagerbestand zu prüfen, die Ware auszuzeichnen, Artikel abzuscannen und Versandbelege zu drucken.

Die Arbeitgeberin beabsichtigte die Eingruppierung dieser Mitarbeiter:innen in die Lohngruppe II, Lohnstaffel IIa) des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel in Bayern. Diese Eingruppierung ist für Tätigkeiten gedacht, die einfach sind, aber gewisse Vorkenntnisse und Erfahrung voraussetzen.

Der bei der Arbeitgeberin vorhandene Betriebsrat widersprach dieser Eingruppierung, da er nicht von einer einfachen Tätigkeit ausging. Die Arbeitgeberin beantragte dann beim Arbeitsgericht Würzburg, die Zustimmung des Betriebsrats zu dieser Eingruppierung zu ersetzen.

Das Arbeitsgericht Würzburg gab zunächst der Arbeitgeberin Recht, da es von einer einfachen Tätigkeit ausgegangen ist, die keine lange Einarbeitungszeit benötigt.

Der durch unsere Kanzlei vertretene Betriebsrat wollte dies nicht hinnehmen und legte Beschwerde zum Landesarbeitsgericht Nürnberg ein, das dem Betriebsrat Recht gegeben hat. Denn das Landesarbeitsgericht vertrat die Auffassung, dass die Vielzahl der Aufgaben, die die Mitarbeiter:innen zu erfüllen haben, zwar eine einheitliche Tätigkeit ist, aufgrund dieser Vielzahl aber keine einfache Tätigkeit mehr vorliege und daher die höhere Eingruppierung gerechtfertigt sei. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg ließ die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu, die von Arbeitgeberseite auch eingelegt wurde.

Wie hat das BAG entschieden?

Am 21.02.2024 entschied das Bundesarbeitsgericht zugunsten des Betriebsrats. In der III. Instanz stellte sich die Rechtsfrage, ob die im Tarifvertrag genannten Tätigkeitsbeispiele in Lohnstaffel IIa) abschließend sind. Hier hatte das Landesarbeitsgericht die Auffassung vertreten, dass eine Eingruppierung nur in Lohnstaffel IIb) in Betracht kommt, da nur hier auch „sonstige Arbeitskräfte“ erfasst sind, während sich Lohnstaffel IIa) auf konkrete Beispiele beschränkt. Das Bundesarbeitsgericht bestätigte somit die Entscheidung des Landesarbeitsgericht Nürnberg. Das heißt, dass die Mitarbeiterinnen in diesem Warenserviceteam nun höher eingruppiert werden müssen. Hier geht es immerhin um ca. 180 € brutto mehr Lohn pro Monat.

Fazit

Eine Prüfung der richtigen Eingruppierung kann also einen klaren finanziellen Vorteil bringen.

Wir freuen uns, dass wir unter Federführung unserer Kollegin Frau Rechtsanwältin Deinzer, an der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts – Az. 4 ABR 5/23 – beteiligt waren und wir für den Betriebsrat einen positiven Ausgang herbeiführen konnten.

(BAG, Beschluss vom 21.02.24 – 4 ABR 5/23)

Was ist passiert?

Am 09.03.2021 beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung der Mitarbeiterin B. sowie um deren Eingruppierung in die Gehaltsgruppe E des einschlägigen Haustarifvertrages. Frau B. sollte als Assistenz des Betriebsrates beschäftigt werden. In seiner Sitzung vom 10.03.2021 stimmte der BR der Einstellung zu, widersprach jedoch der Eingruppierung mit der Begründung, zutreffend sei eine Eingruppierung in die Gehaltsgruppe F und teilte dies dem Arbeitgeber mit Schreiben vom 11.03.2021 mit.

Der Arbeitgeber leitete daraufhin beim Arbeitsgericht ein Beschlussverfahren ein u.a. mit dem Antrag festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrates zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin B. in die Gehaltsgruppe E des Haustarifvertrags der Beklagten vom 30.08.2012 als erteilt gilt.

Er bestritt die Beschlussfähigkeit des Betriebsrats zum Zeitpunkt der Sitzung am 10.03.2021. Es sei nicht erkennbar, dass alle Betriebsratsmitglieder zur Sitzung am 10.03.2021 unter Mitteilung der Tagesordnung ordnungsgemäß geladen worden seien.

Zur Ordnungsgemäßheit der Sitzung am 10.03.2021 hat der BR vorgetragen, alle elf Betriebsratsmitglieder seien rechtzeitig eingeladen und für die verhinderten Betriebsratsmitglieder die richtigen Ersatzmitglieder geladen worden. Die Betriebsratsmitglieder C, D und E. hätten entschuldigt gefehlt, das Betriebsratsmitglied F. unentschuldigt. Für die drei entschuldigten Betriebsratsmitglieder habe der Betriebsratsvorsitzende die Ersatzmitglieder G, H und I geladen. Das geladene Ersatzmitglied H habe ebenfalls unentschuldigt gefehlt. An der Betriebsratssitzung hätten inklusive der JAV insgesamt zehn Personen teilgenommen, davon neun Betriebsratsmitglieder.

In der Tagesordnung seien „personelle Beschlüsse“ nur allgemein angekündigt worden. Unter Top 2 der versandten Tagesordnung sei jedoch der Tagesordnungspunkt „Ergänzung und Genehmigung der Tagesordnung“ aufgeführt gewesen. Der Betriebsratsvorsitzende habe in der Betriebsratssitzung am 10.03.2021 die ergänzte Tagesordnung bekannt gegeben und dabei technisches Equipment verwendet. An der Stirnwand des Versammlungsraums sei die vollständige Tagesordnung gezeigt worden, über die dann per Beschluss abgestimmt worden sei. Die Tagesordnung habe auch personelle Beschlüsse zum Thema Einstellung und Eingruppierung von Frau B. enthalten. Da es noch weitere Ergänzungswünsche zur Tagesordnung gegeben habe, habe der Betriebsratsvorsitzende über die Gesamtheit der ergänzten Tagesordnung abstimmen lassen. Alle anwesenden Betriebsratsmitglieder hätten hierzu mit ja gestimmt. Über den konkreten Tagesordnungspunkt „Eingruppierung Frau B.“ habe der Betriebsratsvorsitzende einstimmig in der Betriebsratssitzung abstimmen lassen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Arbeitgebers stattgegeben und festgestellt, dass die Zustimmung des Betriebsrates als erteilt gelte, da keine ordnungsgemäß zustande gekommene Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates vorliege. Der Beschluss des Betriebsrates in der Sitzung sei schon aus formellen Gründen unwirksam.

Wie hat das LAG entschieden?

Das LAG hat die Entscheidung des ArbG insoweit abgeändert. Die Zustimmung zur Eingruppierung gelte nicht als erteilt, da der zugrundeliegende Beschluss des Betriebsrates wirksam gewesen sei. Der Betriebsrat habe die Zustimmung zur Einstellung und den Widerspruch gegen die Eingruppierung ausweislich des Protokolls seiner Sitzung einstimmig beschlossen. Der Sitzungsniederschrift nach § 34 BetrVG komme dabei ein hoher Beweiswert zu. Werde aus ihr die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats ersichtlich, bedürfe es i.d.R. keiner weitergehenden tatsächlichen Darlegung oder einer darauf gerichteten Beweisaufnahme. Vielmehr müsse der Arbeitgeber den Beweiswert der Niederschrift erschüttern oder den Gegenbeweis antreten. Eine getrennte Abstimmung über die Frage der Einstellung auf der einen sowie über die damit zusammenhängende Eingruppierung auf der anderen Seite sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung für einen formwirksamen Beschluss. Im Gegenteil sehe § 33 BetrVG – über die gesetzlich geregelten Voraussetzungen wie etwa die Beschlussfähigkeit hinaus – keine besonderen Verfahrensvoraussetzungen für die Beschlussfassung des Betriebsrats vor. Liege wie vorliegend ein einheitliches Anhörungsschreiben des Arbeitgebers zu Einstellung und Eingruppierung vor, sei es nicht fernliegend, beide Fragen gemeinsam aufzurufen. Solange sich feststellen lasse, dass tatsächlich über beide Punkte entschieden wurde, sei gegen eine einheitliche Abstimmung nichts einzuwenden. Seien wie vorliegend die Abstimmungsergebnisse einstimmig, spräche auch nichts dagegen, das Abstimmungsergebnis zu beiden Punkten zusammengefasst in der Niederschrift zu dokumentieren.

Der Betriebsrat sei beschlussfähig i.S.v. § 33 Abs. 2 BetrVG gewesen, da von seinen elf Mitgliedern neun Mitglieder bzw. Ersatzmitglieder in der Sitzung zugegen waren. Zu Recht sei für ein „wegen Nachtschicht“ fehlendes Mitglied kein Ersatzmitglied geladen worden. Zwar sei gem. § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG bei Verhinderung eines Mitglieds das entsprechende Ersatzmitglied zu laden und andernfalls der Betriebsrat ungeachtet seiner Beschlussfähigkeit an einer wirksamen Beschlussfassung gehindert. Allerdings sei ein Ersatzmitglied nur dann zu laden, wenn eine Verhinderung i.S.v. § 25 BetrVG vorliege. Dies sei hier nicht der Fall gewesen, da die Einteilung zur Nachtschicht nicht an der Sitzungsteilnahme hindere. Gleiches gelte im Hinblick auf ein anderes „wegen Home-Office“ verhindertes Betriebsratsmitglied.

Der Wirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses stünde auch nicht entgegen, dass der Ladung zur Betriebsratssitzung keine Tagesordnung beigefügt gewesen war. Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung könne durch die i.Ü. ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrates in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn der Betriebsrat beschlussfähig i.S.v. § 33 Abs. 2 BetrVG ist und die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Es sei weder erforderlich, dass an der Sitzung alle Betriebsratsmitglieder teilnehmen noch, dass über die Ergänzung der Tagesordnung getrennt abgestimmt wird. Ausreichend sei vielmehr, dass niemand der Beschlussfassung über den neuen Tagesordnungspunkt widerspricht.

Fazit

Die Entscheidung ist in mehrfacher Hinsicht sehr hilfreich. Auch wenn im Ergebnis die Zustimmung des Betriebsrats zu der vom Arbeitgeber vorgesehen Eingruppierung ersetzt wurde, bescheinigt das LAG dem Betriebsrat, formal alles richtig gemacht zu haben. Das heißt, für ein BR-Mitglied, das wegen seiner Arbeit in der Nachtschicht zuvor nicht zur BR-Sitzung kommt, ist kein Ersatzmitglied zu laden, und ebenso wenig für ein im Home-Office befindliches BR-Mitglied. Auch die Art und Weise, wie der BR seine Tagesordnung ergänzt hat, war nicht zu beanstanden. Erforderlich bleibt dabei ein einstimmiger Beschluss zur Änderung der Tagesordnung, wenn nicht alle ordnungsgemäß geladenen Mitglieder anwesend sind.

(LAG Thüringen, Beschluss vom 24.10.2023 – 1 TaBV 25/21)

Bei beleidigenden und menschenverachtenden Äußerungen über Betriebsangehörige in einer aus sieben Teilnehmern bestehenden privaten Chatgruppe bedarf es einer besonderen Darlegung, warum der Arbeitnehmer berechtigt erwarten durfte, seine Äußerungen würden von keinem Beteiligten an Dritte weitergegeben.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten unter anderem über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, die die Beklagte gegenüber dem Kläger im Juli 2021 ausgesprochen hat.

Der arbeitet seit 1999 bei der Beklagten, die etwa 2.100 Arbeitnehmer:innen beschäftigt, zuletzt als Gruppenleiter in der Lagerlogistik. Der Kläger war seit 2014 mit fünf anderen Arbeitnehmern der Beklagten Mitglied einer Chatgruppe des Messengerdienstes WhatsApp. Von November 2020 bis Januar 2021 gehörte der Gruppe ein ehemaliger Arbeitskollege an. Die Gruppenmitglieder waren nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „langjährig befreundet“, zwei miteinander verwandt. Neben rein privaten Themen äußerte sich der Kläger in einigen seiner Chatbeiträge – wie auch verschiedene andere Gruppenmitglieder – in beleidigender, fremdenfeindlicher, sexistischer und menschenverachtender Weise über Vorgesetzte sowie Kollegen und rief teilweise zu Gewalt gegen sie auf.

Das vorübergehend der Chatgruppe angehörende Mitglied zeigte im Rahmen eines Gesprächs über einen Arbeitsplatzkonflikt einem Mitarbeiter der Beklagten den Chatverlauf auf seinem Smartphone, der davon eine Kopie an sich weiterleitete. Von dem Chatverlauf erlangten in der Folgezeit der Betriebsratsvorsitzende sowie die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen der Beklagten Kenntnis. Der Betriebsratsvorsitzende teilte dem Personalleiter der Beklagten während dessen Urlaubsabwesenheit telefonisch das Bestehen der Chatgruppe mit und berichtete über den Inhalt des ihm bekannten Chatverlaufs. Die Beklagte erforschte den Sachverhalt und hörte den Kläger zu diesem an. Daraufhin kündigte sie das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben den gestellten Kündigungsschutzanträgen stattgeben. Das Landesarbeitsgericht argumentierte, der Kläger habe sich auf ein erwartbares schützenswertes Vertrauen berufen können, dass die anderen Chatgruppenmitglieder die Äußerungen nicht an Dritte weitergeben würden. Unter anderem dagegen richtete sich die Revision der Beklagten.

Wie hat das BAG entschieden?

Das Bundesarbeitsgericht hat die Entscheidung des Landesarbeitsgericht hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge aufgehoben und zur neuen Verhandlung an dieses zurückverwiesen. Der Kläger habe keine berechtigte Vertraulichkeitserwartung für sich dahingehend in Anspruch nehmen dürfen, dass die beleidigenden Äußerungen nicht an Dritte weitergegeben werden.

Was ist passiert?

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Zahlung von Weihnachtsgeld für die Jahre 2018 bis 2020. Der Kläger war seit 2003 bei der Beklagten beschäftigt und seit Dezember&nbsp 2017 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt. Mit dem Entgelt für November erhielt der Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses ein Weihnachtsgeld, das 2010 400 EUR brutto und in den Jahren 2011 bis 2017 1.500 EUR brutto betrug. In den Abrechnungen war die Leistung als „freiw. Weihnachtsgeld“ bezeichnet. In den Jahren 2018 bis 2020 erhielt der Kläger keine Zahlungen. Das ArbG hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 2.850 EUR brutto nebst Zinsen verurteilt. Das LAG hat die Klage auf die Berufung der Beklagten das Urteil des ArbG abgewiesen und die Klage vollständig abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision des Klägers hatte im Wesentlichen Erfolg. Der Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes folge aus betrieblicher Übung. Die über mehrere Jahre geleistete Zahlung durften die Arbeitnehmer unter Beachtung von Treu und Glauben so auffassen, dass sich die Beklagte verpflichten wollte, ihnen jährlich ein Weihnachtsgeld zu gewähren. Der Hinweis auf die Freiwilligkeit durch den Zusatz „freiw.“ stehe dem nicht entgegen. Durch die Bezeichnung einer Zahlung als freiwillige Leistung werde nur zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitgeber nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz zu dieser Leistung verpflichtet sei. Die Zahlung des Weihnachtsgeldes setze nicht die Erbringung der Arbeitsleistung im betreffenden Kalenderjahr voraus. Die durch die betriebliche Übung entstandenen Vertragsbedingungen ließen sowohl die Auslegung zu, dass es sich bei dem Weihnachtsgeld um eine rein arbeitsleistungsbezogene Sondervergütung handele, als auch die Auslegung, dass die Beklagte mit der Zuwendung zumindest auch andere Zwecke verfolgen wollte. Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen gingen Auslegungszweifel zulasten des Verwenders (§ 305 c II BGB). Somit sei das Verständnis des Weihnachtsgelds als Sondervergütung zugrunde zu legen, deren Entstehung nicht ausschließlich an die Arbeitsleistung anknüpfe. Die Arbeitgeberin sei auch nicht berechtigt gewesen, die Zahlung des Weihnachtsgeldes aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu kürzen, da es sich nicht um eine rein arbeitsleistungsbezogene Sondervergütung gehandelt habe und keine Kürzungsvereinbarung i.S.v. § EFZG § 4 a EFZG getroffen worden sei.

Fazit

Auch wenn die Entscheidung im Ergebnis nicht überrascht, so ist sie doch durchaus interessant. Auch bei Ansprüchen aus betrieblicher Übung können einseitig festgelegte Vertragsbedingungen durch den Arbeitgeber als Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgelegt werden. Eine Prüfung lohnt daher in jedem Falle, auch bei längerer Arbeitsunfähigkeit.

(BAG, Urteil vom 25.1.2023 – 10 AZR 116/22)

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer Arbeit auf Abruf, legen aber die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht fest, gilt grundsätzlich nach § 12 Abs. 1 Satz 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) eine Arbeitszeit von 20 Stunden wöchentlich als vereinbart. Eine Abweichung davon kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nur dann angenommen werden, wenn die gesetzliche Regelung nicht sachgerecht ist und objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, die Parteien hätten bei Vertragsschluss übereinstimmend eine andere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit gewollt.

Was ist passiert?

Die Klägerin ist seit dem Jahr 2009 bei der Beklagten, einem Unternehmen der Druckindustrie, als „Abrufkraft Helferin Einlage“ beschäftigt. Der abgeschlossene Arbeitsvertrag enthält keine Regelung zur Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit. Die Klägerin wurde – wie die übrigen auf Abruf beschäftigten Arbeitnehmerinnen – nach Bedarf in unterschiedlichem zeitlichem Umfang zur Arbeit herangezogen. Nachdem sich der Umfang des Abrufs ihrer Arbeitsleistung ab dem Jahr 2020 im Vergleich zu den unmittelbar vorangegangenen Jahren verringerte, hat die Klägerin sich darauf berufen, ihre Arbeitsleistung sei in den Jahren 2017 bis 2019 nach ihrer Berechnung von der Beklagten in einem zeitlichen Umfang von durchschnittlich 103,2 Stunden monatlich abgerufen worden. Sie hat gemeint, dass sich durch diese mehrjährige Praxis ihre Arbeitszeit dauerhaft erhöht habe und diese die jetzt von der Beklagten zu vergütende Arbeitszeit sei. Soweit der Abruf ihrer Arbeitsleistung in den Jahren 2020 und 2021 diesen Umfang nicht erreichte, hat sie Vergütung wegen Annahmeverzugs verlangt.

Das Arbeitsgericht hat, ausgehend von der gesetzlichen Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG angenommen, die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit im Abrufarbeitsverhältnis der Parteien betrage 20 Stunden. Es hat deshalb der Klage auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung nur in geringem Umfang insoweit stattgegeben, als in einzelnen Wochen der Abruf der Arbeitsleistung der Klägerin 20 Stunden unterschritten hatte. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision der Klägerin, mit der sie an ihren weitergehenden Anträgen festgehalten hat, blieb vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos.

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf), müssen sie nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG arbeitsvertraglich eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festlegen. Unterlassen sie das, schließt § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG diese Reglungslücke, indem kraft Gesetzes eine Arbeitszeit von 20 Wochenstunden als vereinbart gilt. Eine davon abweichende Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nur dann angenommen werden, wenn die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG im betreffenden Arbeitsverhältnis keine sachgerechte Regelung ist und objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, Arbeitgeber und Arbeitnehmer hätten bei Vertragsschluss bei Kenntnis der Regelungslücke eine andere Bestimmung getroffen und eine höhere oder niedrigere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit vereinbart. Für eine solche Annahme hat die Klägerin jedoch keine Anhaltspunkte vorgetragen.

Fazit

Auch wenn die Entscheidung im Ergebnis nicht überrascht, gibt sie doch wichtige Hinweise. Das Interesse von Arbeitgebern an flexiblen Arbeitszeiten ist bekannt, Dass damit aber das wirtschaftliche Risiko mehr und mehr auf die Mitarbeitenden abgewälzt wird, ist die Kehrseite der Medaille. Das BAG lässt jedenfalls durchaus zu, dass sich ein flexibler Arbeitszeitvertrag dahingehend konkretisieren kann, dass sich die Arbeitszeit im tatsächlich geleisteten Umfang verstetigt. Allein ein Zeitmoment ist aber dafür noch nicht ausreichend. Es müssen immer noch besondere Umstände hinzukommen, aus denen abgeleitet werden kann, dass ein schützenswertes Interesse der Mitarbeiter an einer festen höheren Arbeitszeit entstanden ist.

(BAG, Urteil vom 18.10.2023 – 5 AZR 22/23)(Quelle: Pressemitteilung des BAG vom 18.10.2023)

Es ist unzulässig, die Rückzahlungspflicht schlechthin an das wiederholte Nichtablegen der angestrebten Prüfung zu knüpfen, ohne die Gründe dafür zu betrachten. Jedenfalls praktisch relevante Fallkonstellationen, in denen die Gründe für die Nichtablegung der Prüfung nicht in der Verantwortungssphäre des Arbeitnehmers liegen, müssen von der Rückzahlungspflicht ausgenommen werden.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Fortbildungskosten. Die Beklagte war bei der Klägerin, die eine Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzlei betreibt, in der Zeit vom 1. April 2014 bis zum 30. Juni 2020 als Buchhalterin beschäftigt. Ab August 2017 nahm die Beklagte an einem „Lehrgang zur Vorbereitung auf die Steuer­berater­prüfung 2018/2019“ beim Studienwerk der Steuerberater in Nordrhein-Westfalen teil. Am 4. Dezember 2017 schlossen die Parteien einen Fortbildungsvertrag. Diers sah unter anderem folgende Regelung vor:

„§ 5. Das in Anspruch genommene Förderbudget ist zurückzuzahlen, wenn […]

3. die Angestellte das Examen wiederholt nicht ablegt.

Zu den Rückzahlungsmodalitäten war weiter aufgeführt, dass in bestimmten „Härtefällen“ eine Rückzahlungsverpflichtung entfallen soll. So enthielt der Fortbildungsvertrag (unter anderem) folgende weitere Reglung:

Die Beklagte trat tatsächlich die Prüfung an zwei möglichen Terminen nicht an. Später kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung. Die Beklagte legte das Examen nicht ab. Die Klägerin, die vormalige Arbeitgeberin der Beklagten, forderte daraufhin geleistete Lehrgangsbeiträge in Höhe von 4.083,93 € von der Beklagten zurück.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht gaben der Klage statt und verurteilten die Beklagte zur Rückzahlung der Lehrgangskosten.

Wie hat das BAG entschieden?

Das BAG hob das Urteil auf des Landesarbeitsgerichts auf, hob die Entscheidung des Arbeitsgerichts auf und wies die Klage ab und entschied so voll im Sinne der Arbeitnehmerin.

Die Klausel stellt Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, hält einer Inhaltskontrolle nicht stand und ist somit unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das Bundesarbeitsgericht knüpft dabei an seine Rechtsprechung an und präzisiert diese weiter.

So führt es aus, dass eine Rückzahlungspflicht von Fortbildungskosten nicht schlechthin unzulässig ist. Allerdings bedarf es einer angemessenen Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers. Insbesondere müssen Regelungen in Rückzahlungsverpflichtungen enthalten sein, die eine Rückzahlung dann ausschließen, wenn das Verhalten des Arbeitgebers für die Kündigung zumindest mitursächlich war. Das BAG sah diese Voraussetzungen hier nicht gewahrt und entschied, dass damit die gesamte Klausel unwirksam ist.

Die Regelung sieht in Satz 1 vor, dass der Arbeitnehmer, wenn er aus einem von ihm nicht zu vertretenden objektiven Grund (z.B. dauerhafte Erkrankung, Pflege von Angehörigen) das Examen nicht ablegen kann, verpflichtet ist, dieses nach Beendigung des Verhinderungsgrundes wiederaufzunehmen und abzuschließen. Damit regelt Satz 1 unter den genannten Voraussetzungen lediglich die Suspendierung der Pflicht, das Examen abzulegen, nicht aber die Aufhebung der Rückzahlungspflicht. Die Voraussetzungen, unter denen Letztere entfällt, ergeben sich aus Satz 3 der Regelung. Danach ist der Arbeitnehmer nicht zur Rückzahlung der bis dahin geleisteten Förderung verpflichtet, wenn aufgrund eines zu großen Zeitablaufs oder aufgrund von Bestimmungen der entsprechenden Institutionen eine Wiederaufnahme und Beendigung des Examens nicht möglich sein sollte. Die Regelung beschränkt damit den Wegfall der Rückzahlungspflicht auf diese Fälle.

Das genügt somit nicht für eine wirksame Rückzahlungsverpflichtung.

Fazit

Klauseln über Rückzahlungsverpflichtungen lohnen einer Überprüfung. Die Fehlerquellen sind vielfältig. Oft bestehen somit gute Verteidigungsmöglichkeiten gegen hohe Rückforderungen von Fortbildungskosten durch Arbeitgeber.

(BAG, Urteil vom 25.04.2023 – 9 AZR 187/22)

Lehnt der Arbeitnehmer es ab, für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses bei seinem bisherigen Arbeitgeber weiterzuarbeiten, indiziert dies alleine nicht fehlenden Leistungswillen im Sinne des § 297 BGB. Die möglichen Rechtsfolgen der Ablehnung einer Prozessbeschäftigung richten sich ausschließlich nach § 11 Nr. 2 KSchG.

Was ist passiert?

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs. Der Kläger war seit dem 16.08.2018 bei der Beklagten, einem Kleinbetrieb im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG, als „Chief Technology Officer“ beschäftigt und hat 5.250 € brutto monatlich verdient. Mit Schreiben vom 02.12.2019 sprach die Beklagte eine fristlose Änderungskündigung aus, mit der sie dem Kläger eine Tätigkeit als Softwareentwickler gegen eine auf 3.750 € brutto monatlich verminderte Vergütung anbot. Im Kündigungsschreiben heißt es:

Der Kläger erschien nicht zur Arbeit und lehnte das Änderungsangebot mit Schreiben seines späteren Prozessbevollmächtigten vom 05.12.2019 ab. Der Geschäftsführer begründete die Kündigung unter anderem damit, dass es der Kläger die „Wohlfühlatmosphäre“ im Unternehmen gefährde und potenziell zu zerstören suche. Eine Weiterbeschäftigung sei der Beklagten unzumutbar. Dass sie nur eine Änderungskündigung ausgesprochen habe und keine Beendigungskündigung, rühre nicht daher, dass „das Arbeitsverhältnis nicht etwa genügend unerträglich für eine außerordentliche Beendigungskündigung sei“, sondern der Kläger stehe „unter dem dringenden Verdacht, … den Gerichtsprozess (am liebsten pauschaliert als Abfindung oder bezahlte Freistellung) den Profit des monatelangen bezahlten Urlaubs zu erhalten.“

Weil der Kläger nicht weiterarbeitete, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit schreiben vom 14.12.2019 erneut, und zwar „außerordentlich zum 17.12.2019 um 12:00 Uhr MEZ“. Ferner wies sie darauf hin, „im Falle der Ablehnung dieser außerordentlichen Kündigung“ erwarte sie den Kläger „am 17.12.2019 spätestens um 12:00 Uhr MEZ“ zum Arbeitsantritt. In dem vom Kläger anhängig gemachten Kündigungsschutzprozess wurde rechtskräftig festgestellt, dass beide Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst haben.

Nachdem die Beklagte für Dezember 2019 nur noch eine Vergütung von 765,14 € brutto zahlte und der Kläger erst zum 01.04.2020 in einem neuen Arbeitsverhältnis stand, hat er – klageerweiternd im Kündigungsschutzprozess – Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs erhoben, mit der er Zahlung des arbeitsvertraglich vereinbarten Gehalts abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes (20.234,86 € brutto abzüglich 7.891,65 € netto erhaltendem Arbeitslosengeld) begehrte.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab.

Wie hat das BAG entschieden?

Das BAG hob das Urteil auf und entschied zu Gunsten des Mitarbeiters.

Die Vorinstanzen sahen keinen hinreichenden Leistungswillen beim Kläger und wiesen daher die Klage ab. Dem trat das BAG entgegen. Das BAG führte aus, dass es zwar grundsätzlich zutreffe, dass der Arbeitgeber unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen nicht in Annahmeverzug gerät, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen.

Weil er bei der Berufung auf die Leistungsunfähigkeit oder die Leistungsunwilligkeit eine Einwendung erhebt, trägt der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht bereit war. Der Arbeitgeber hat hierfür zunächst Indizien vorzutragen, die auf die Leistungsunfähigkeit oder Leistungsunwilligkeit des Arbeitnehmers deuten können.

Allerdings kann ein fehlender Leistungswille nicht stets angezeigt sein, wenn der Arbeitnehmer sich weigert, bei dem kündigenden Arbeitgeber nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem Zugang einer fristlosen Kündigung weiterzuarbeiten. Vielmehr ist ein entsprechender Rückschluss nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers ablehnt, das trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet und dessen Annahme auch sonst zumutbar ist.

Das BAG ist der Ansicht, dass die Beklagte dem Kläger kein ernstgemeintes Angebot zu einer Prozessbeschäftigung unterbreitet hat. So wie es auf Seiten des Arbeitnehmers eines Leistungswillen bedarf, so muss der Arbeitgeber einen Beschäftigungswillen haben. Ein Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB verhaltensbedingt fristlos kündigt, weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht länger zumutbar erscheint, kann in der Regel – ohne durch arbeitsgerichtliches Urteil dazu gezwungen zu sein – nicht ernsthaft den weiteren Vollzug des Arbeitsverhältnisses wollen mit dem Risiko, damit die behauptete Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung selbst zu widerlegen. Hier diente das „Angebot“ einer Prozessbeschäftigung offenbar allein dem mehrfach durch die Beklagte bekundetem Bestreben, die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung zu vermeiden.

Die Weigerung des Arbeitnehmers, während des Kündigungsschutzprozesses bei der Beklagten weiterzuarbeiten, führt nicht zur Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG als böswillig unterlassenen Zwischenverdienst. Ein Zwischenverdienst ist böswillig unterlassen, wenn dem Arbeitnehmer ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt. Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses zu den bisherigen Bedingungen an, hängt die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer in erster Linie von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab. Handelt es sich um eine personen- oder betriebsbedingte Kündigung, ist dem Arbeitnehmer die vorläufige Weiterbeschäftigung in der Regel zumutbar. Wird die Kündigung auf verhaltensbedingten Gründen gestützt, spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Beschäftigung.

Da sich der Arbeitnehmer hier auch ordnungsgemäß arbeitslos gemeldet hatte, gab das BAG der Klage statt.

Fazit

Die Entscheidung ist richtig und in der Frage des Annahmeverzugs im Kündigungsschutzprozess gibt es etwas Licht am Ende des Tunnels. Aufgrund der guten Arbeitsmarktlage und der Pflicht zur Arbeitslosmeldung ist das Risiko der Zahlung eines hohen Annahmeverzugslohnes, dessen Vermeidung die Hauptmotivation des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ist, für den Arbeitgeber zuletzt gesunken. Dieses Urteil gibt den Belangen der Arbeitnehmer nun wieder etwas mehr Bedeutung.

(BAG, Urteil vom 29.03.2023 – 5 AZR 255/22)