Autor: Thilo Petry

Es spricht tendenziell gegen die Arbeitnehmereigenschaft eines Busfahrers, der sich als selbständiger Crowdworker bewirbt, wenn die geschäftliche Beziehung nur wenige Tage andauern soll und eine Eingliederung in den Geschäftsbetrieb des Auftraggebers nicht stattgefunden hat.

Was ist passiert?

Der Kläger hat sich auf einer Internetplattform als selbstständiger Fahrer beworben. Ein Gewerbe hat er nicht angemeldet. Über einen eigenen Bus verfügt der Kläger nicht.

Die Beklagte betreibt ein Busunternehmen. Die Parteien verständigten sich per E-Mail dahingehend, dass der Kläger als Fahrer für einen Reisebus auf der Strecke C – D – C ab dem 2. Juli 2018 eingesetzt wird. Der Kläger schrieb mit E-Mail vom 29. Juni 2018 u.a.:

Ein schriftlicher Vertrag kam nicht zu Stande. Unstreitig aber wurde ein Nettolohn von ca. 1.400 Euro vereinbart. Die Übergabe des Busses erfolgte auf einem Rastplatz bei C durch den Geschäftsführer Herrn E. In der Folge erbrachte der Kläger die vereinbarte Fahrertätigkeit in der Zeit vom 2. bis 12. Juli 2018. Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht Fulda Klage erhoben und Zahlung von 1.480 Euro netto geltend gemacht.Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, und deshalb sei für die Klage auch das Arbeitsgericht zuständig.

Die Beklagte argumentiert dagegen, dass kein Arbeitsverhältnis vereinbart worden sei. Sie betreibe selbst nur ein kleines Busunternehmen, die Busse stünden nicht in Ihrem Eigentum, sondern sie miete diese selbst. Unzutreffend sei, dass der Kläger die auszuführende Tour nach ihren Anweisungen habe ausführen müssen. Vielmehr sei es so, dass sie lediglich die vom Reiseveranstalter vorgegebenen Angaben an den Kläger weitergereicht habe. Der Kläger sei lediglich als einmalige Aushilfe bestellt worden und er sei auch nicht mit festen Fahrzeiten in den Betrieb eingegliedert gewesen. Der Kläger habe sich selbst auf der Internetplattform als selbstständiger Busfahrer ausgegeben.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 19. September 2018 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen verneint und den Rechtsstreit an das nach seiner Auffassung zuständige Amtsgericht verwiesen. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger Beschwerde zum LAG Hessen eingelegt.

Wie hat das LAG entschieden?

Das LAG hat die Beschwerde zurückgewiesen. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG eröffnet, da der Kläger kein Arbeitnehmer der Beklagten war. Maßgeblich spricht im vorliegenden Fall gegen ein Arbeitsverhältnis, dass der Kläger nur wenige Tage für die Beklagte tätig war und nicht in ihren Betrieb eingegliedert war. Es bestand auch keine wirtschaftliche Abhängigkeit von der Beklagten, so dass er auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG qualifiziert werden kann.

Fazit

Die Beschäftigung von sogenannten Freelancern beschäftigt immer häufiger die Gerichte. Auch das LAG München hat vor wenigen Tagen dazu eine Entscheidung veröffentlicht. Im Hinblick auf die Einordnung von Fahrern bzw. Busfahrern gibt es in der Rspr. bislang kein einheitliches Bild. Teilweise weichen hier die Beurteilungen durch das Bundessozialgericht und das BAG sogar voneinander ab. Für die Tätigkeit eines Piloten hat das BSG angenommen, diese Tätigkeit könne sowohl als selbständige als auch als unselbständige Beschäftigung erbracht werden(vgl. BSG 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R). Nach der Rspr. des BAG sind Piloten jedenfalls dann Arbeitnehmer, wenn sie als Copiloten Weisungen des Piloten unterliegen und in Dienstplänen aufgeführt sind(vgl. BAG 16. März 1994 – 5 AZR 447/92). Auch die Tätigkeit eines LKW-Fahrers kann sowohl als selbständige als auch als unselbständige Beschäftigung erbracht werden(vgl. LSG Baden-Württemberg 27. Juli 2016 – L 5 R 1899/14), wobei es im Regelfall für eine Arbeitnehmereigenschaft spreche, wenn der Fahrer über keinen eigenen LKW verfügt(vgl. LSG Baden-Württemberg 27. Juli 2016 – L 5 R 1899/14). Ein Busfahrer, der nur sporadisch als Fahrer eingesetzt worden ist und über keinen eigenen Bus verfügt hat, ist sozialrechtlich als abhängig Beschäftigter eingeordnet worden(vgl. LSG Baden-Württemberg 23. Januar 2004 – L 4 KR 3083/02). Werden Taxifahrer unregelmäßig für Fahrten herangezogen, fehlt es regelmäßig an einer Eingliederung in den Betrieb, was gegen eine Arbeitnehmereigenschaft spricht(vgl. BAG 15. April 1986 – 1 ABR 44/84).

Ein neuer oder modifizierter Arbeitnehmerbegriff wird für „Plattformarbeiter“ bisher nicht herangezogen. Auch wenn die besondere Schutzbedürftigkeit dieser Personengruppe durchaus anerkannt wird, tut sich die Rechtsprechung damit immer noch schwer. Zum Teil wird der Versuch unternommen, die Regelungen für arbeitnehmerähnliche Personen heranzuziehen.

Kein maßgebliches Kriterium kann m.E. aber die Dauer der Beschäftigung sein.

(LAG Hessen, Beschluss vom 14.02.2019 – 10 Ta 350/18)

Werden in einen Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Arbeitgeber kirchenarbeitsrechtliche Regelungen des sogenannten „Dritten Weges“ – hier der kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) der katholischen Kirche – einbezogen, wird von der Bezugnahmeklausel die Ausschlussfristenregelung des § 57 KAVO nicht erfasst.

Was ist passiert?

Der Kläger war bei der beklagten katholischen Kirchengemeinde als Küster und Reinigungskraft beschäftigt. Der Arbeitsvertrag nahm die Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) in Bezug. Diese sieht in § 57 eine sechsmonatige einstufige Ausschlussfrist vor. Der Kläger macht Differenzvergütungsansprüche wegen angeblich fehlerhafter Eingruppierung geltend. Die Beklagte verweigert die Erfüllung dieser Ansprüche unter Berufung auf die Ausschlussfrist. Der Kläger stellt die Wirksamkeit der Fristenregelung in Abrede und verlangt hilfsweise Schadensersatz, den er u.a. darauf stützt, dass ihm die Beklagte die Ausschlussfrist nicht hinreichend nachgewiesen habe. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers hatte vor dem BAG Erfolg. Ein etwaiger Erfüllungsanspruch auf die Differenzvergütung wäre zwar verfallen, da die Inbezugnahme der KAVO auch deren Ausschlussfrist umfasst und diese wirksam den Verfall von Entgeltansprüchen anordnet, die wie vorliegend den gesetzlichen Mindestlohn übersteigen.

Dem Kläger könnte jedoch ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Nachweisgesetzes zustehen. Bei kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, welche als „ähnliche Regelungen“ nach dem Willen des Gesetzgebers nur im Anwendungsbereich des § 2 I 2 Nrn. 6 bis 9 NachwG und § 2 II Nrn. 2 und 3 NachwG sowie gemäß § 3 S. 2 NachwG bei Änderungen der kirchlichen Regelungen erleichterten Nachweismöglichkeiten unterliegen sollen. Der Nachweis der Ausschlussfrist bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses wird von diesen Erleichterungen nicht erfasst. Mangels hinreichender Feststellungen des LAG konnte der Senat allerdings nicht abschließend entscheiden, ob dem Kläger die begehrte Eingruppierung zusteht und deshalb ein Schadensersatzanspruch in Höhe der eingeklagten Differenzvergütung besteht. Er hat deshalb den Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen.

Fazit

Die Entscheidung des BAG ist in zweifacher Hinsicht bemerkenswert.

Zum einen stellt das BAG fest, dass die kirchenrechtlichen Regelungen (und dazu gehören auch die AVR der Caritas, der Diakonie oder die ABD des Bistums) Tarifverträgen eben nicht vollständig gleichgestellt sind. Auch wenn sich das in vielen Fällen nicht besonders auswirkt, hier ist jedenfalls ein weiterer entscheidender Unterschied.

Zum anderen ist bemerkenswert – und insoweit ist die Entscheidung auch für Arbeitsverhältnisses außerhalb der kirchlichen Einrichtungen von Interesse – dass hier ein Schadensersatzanspruch aus dem Nachweisgesetz zum Erfolg führen kann. Bisher hat das Nachweisgesetz in den allermeisten Fällen eher ein Schattendasein geführt und war auch nach meiner Kenntnis überwiegend auf die Arbeitsverhältnisse anzuwenden, bei denen überhaupt kein schriftlicher Arbeitsvertrag bestanden hat. Das aber auch bei einem so ausgetüftelten Regelwerk wie der KAVO noch Platz ist für einen Schadensersatzanspruch aus dem Nachweisgesetz, hätte ich nicht für möglich gehalten.

Da wo ein Tarifvertrag Anwendung findet oder in einem Arbeitsvertrag eine Bezugnahmeklausel auf einen anwendbaren Tarifvertrag vorliegt, hat dieses Urteil voraussichtlich keine Auswirkung.

(BAG, Urt. v. 30.10.2019 – 6 AZR 465/18)(Quelle: Pressemitteilung 36/19 des BAG)

Was ist passiert?

Der Kläger bewarb sich Mitte August 2016 auf eine Ausschreibung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF). Die Bewerbung war erfolgreich und der Kläger wurde zunächst befristet für sechs Monate am Standort Düsseldorf eingestellt. Das Arbeitsverhältnis begann nach dem Wortlaut des Arbeitsvertrags am Montag, den 05.09.2016. In der Zeit vom 05.09.2016 bis zum 23.09.2016 besuchte der Kläger eine Schulung für Anhörer in Nürnberg. Hierzu reiste der in Düsseldorf wohnhafte Kläger im Einvernehmen mit dem BAMF bereits am Sonntag, den 04.09.2016 an. Das BAMF erstattete ihm die Reisekosten und die Hotelkosten für die Übernachtung vom 04.09.2016 auf den 05.09.2016. Nach Qualifizierung zum Entscheider arbeitete der Kläger ab dem 21.01.2017 als solcher. Mit Vereinbarung aus Februar 2017 wurde das Arbeitsverhältnis bis zum 04.09.2018 verlängert. Nach Ablauf der Befristung erhielt der Kläger keine unbefristete Stelle. Seine darauf gerichtete Bewerbung war erfolglos.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch Befristung zum 04.09.2018 beendet worden ist und seine Weiterbeschäftigung. Das Arbeitsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen.

Wie hat das LAG entschieden?

Die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht war erfolgreich. Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Kläger ist unwirksam. Diese ist gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nur bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Diese Zeitdauer war hier um einen Tag überschritten, weil die Dienstreise am 04.09.2016 bereits Arbeitszeit war. Die einvernehmliche und von der Arbeitgeberin bezahlte Dienstreise wurde nicht in der Freizeit des Klägers, sondern bereits innerhalb des Arbeitsverhältnisses erbracht. Sie war Teil der arbeitsvertraglich versprochenen Dienste im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB. Das Arbeitsverhältnis hatte damit nicht erst am 05.09.2016, sondern bereits am 04.09.2016 begonnen. Der Zwei-Jahres-Zeitraum endete mit Ablauf des 03.09.2018. Die Überschreitung der Höchstdauer von zwei Jahren für die sachgrundlose Befristung auch um nur einen Tag aufgrund der Dienstreise führt dazu, dass mit dem Kläger ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Fazit

Anders als in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.10.2018 (über die ich im Newsletter vom Februar berichtet habe) ging es in dem vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob der Arbeitgeber dem Mitarbeiter für die Dienstreise am Sonntag eine Vergütung schuldet. Gegenstand der Erstattung war auch nicht die Frage, ob die für die Dienstreise aufgewendete Arbeitszeit in irgendeiner Form auf die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit anzurechnen oder durch Freizeit auszugleichen ist. Hier ging es allein um die Frage, ob die Dienstreise als arbeitsvertragliche Leistung zu bewerten ist und damit der Arbeitsvertrag tatsächlich schon einen Tag früher begonnen hat. Dies hat das LAG zurecht angenommen. Da das Arbeitsverhältnis somit zwei Jahre und einen Tag bestanden hat, konnte es wirksam nicht mehr ohne Sachgrund befristet werden, sodass also hier ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angenommen wurde.

(LAG Düsseldorf, Urt. v. 09.04.2019 – 3 Sa 1126/18)Revision zugelassen

Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB IX kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, an einer stufenweisen Wiedereingliederung eines/einer schwerbehinderten Beschäftigten in das Erwerbsleben dergestalt mitzuwirken, dass er diese(n) entsprechend den Vorgaben eines Wiedereingliederungsplans beschäftigt.

Was ist passiert?

Der schwerbehinderte Kläger ist bei der beklagten Stadt als Bauleiter beschäftigt. Von August 2014 bis einschließlich 6. März 2016 war er arbeitsunfähig erkrankt. Am 21. September 2015 fand eine betriebsärztliche Untersuchung des Klägers statt. In der Beurteilung der Betriebsärztin vom 12. Oktober 2015 wurde eine stufenweise Wiedereingliederung zur vorsichtigen Heranführung an die Arbeitsfähigkeit mit bestimmten Einschränkungen in der Tätigkeit befürwortet. Unter Vorlage des Wiedereingliederungsplans seines behandelnden Arztes vom 28. Oktober 2015 beantragte der Kläger bei der beklagten Stadt die stufenweise Wiedereingliederung in das Erwerbsleben im Zeitraum vom 16. November 2015 bis zum 15. Januar 2016. Der Wiedereingliederungsplan des behandelnden Arztes sah keine Einschränkungen in der Tätigkeit vor. Als absehbaren Zeitpunkt der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit gab der behandelnde Arzt den 18. Januar 2016 an. Die beklagte Stadt lehnte diesen Wiedereingliederungsplan am 5. November 2015 mit der Begründung ab, dass ein Einsatz des Klägers im bisherigen Aufgabengebiet/Tätigkeitsbereich wegen der in der betriebsärztlichen Beurteilung aufgeführten Einschränkungen nicht möglich sei. Dem vom Kläger vorgelegten zweiten Wiedereingliederungsplan, der eine Wiedereingliederung in der Zeit vom 4. Januar bis zum 4. März 2016 vorsah, und dem ein Bericht der behandelnden Psychologin beilag, wonach Einschränkungen in der Tätigkeit nicht mehr bestanden, stimmte die beklagte Stadt nach erneuter – nun positiver – Beurteilung durch die Betriebsärztin zu. Diese Wiedereingliederung war erfolgreich, der Kläger erlangte am 7. März 2016 seine volle Arbeitsfähigkeit wieder.

Der Kläger fordert mit seiner Klage von der beklagten Stadt den Ersatz der Vergütung, die ihm in der Zeit vom 18. Januar bis zum 6. März 2016 dadurch entgangen ist, dass die beklagte Stadt ihn nicht entsprechend den Vorgaben des Wiedereingliederungsplans vom 28. Oktober 2015 beschäftigt hat. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage auf die Berufung des Klägers im Wesentlichen stattgegeben.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision der Stadt hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Sie war nicht verpflichtet, den Kläger entsprechend den Vorgaben des 1. Wiedereingliederungsplans vom 28. Oktober 2015 in der Zeit vom 16. November 2015 bis zum 15. Januar 2016 zu beschäftigen. Das BAG wiederholt in der Begründung des Urteils noch einmal seine bisherige Rechtsprechung, nach der nicht schwerbehinderte Menschen keinen Anspruch auf Mitwirkung des Arbeitgebers an einer stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben haben. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis. Vielmehr ist das Wiedereingliederungsverhältnis ein Vertragsverhältnis eigener Art (sui generis), zu dessen Begründung es einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf, wobei für beide Seiten das Prinzip der Freiwilligkeit gilt. Etwas anderes gilt jedoch, wenn es um die stufenweise Wiedereingliederung eines/einer schwerbehinderten oder gleichgestellten behinderten Beschäftigten in das Erwerbsleben geht. In einem solchen Fall kann der Arbeitgeber nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB IX verpflichtet sein, an einer Maßnahme der stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben mitzuwirken und eine schwerbehinderte oder gleichgestellte behinderte Person entsprechend den Angaben im ärztlichen Wiedereingliederungsplan zu beschäftigen.

Im Fall des Klägers lagen allerdings besondere Umstände vor, aufgrund derer die beklagte Stadt ihre Zustimmung zum Wiedereingliederungsplan vom 28. Oktober 2015 verweigern durfte. Es bestand aufgrund der Beurteilung der Betriebsärztin vom 12. Oktober 2015 die begründete Befürchtung, dass der Gesundheitszustand des Klägers eine Beschäftigung entsprechend diesem Wiedereingliederungsplan nicht zulassen würde. Die begründeten Zweifel an der Geeignetheit des Wiedereingliederungsplans ließen sich auch nicht bis zum vorgesehen Beginn der Maßnahme ausräumen.

Fazit

Auch wenn der Kläger hier verloren hat, gibt die Entscheidung des BAG etwas Anlass zur Hoffnung. Zumindest für schwerbehinderte Menschen bestätigt das BAG grundsätzlich einen Anspruch auf Wiedereingliederung. Allerdings werden die Anforderungen an den Wiedereingliederungsplan hoch gesetzt. Und da liegt das Problem, denn viele Ärzte sind mit der Erstellung des Wiedereingliederungsplans oft überfordert. Insbesondere die Prognoseentscheidung ist wichtig, da eine Wiedereingliederung nur dann geschuldet ist, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Wiederherstellung der Arbeitskraft nach Abschluss der Wiedereingliederung zu rechnen ist. Bleibt zu hoffen, dass die behandelnden Ärzte die Aufstellung des Wiedereingliederungsplans nicht nur als lästige Pflicht empfinden, sondern ernst nehmen. Und es bleibt weiter zu hoffen, dass auch für nicht schwerbehinderte Menschen die Hürden für einen Anspruch auf Wiedereingliederung gesenkt werden.

(BAG, Urteil vom 15.05.2019 – 8 AZR 530/17)

Wird ein Arbeitnehmer 22 Jahre nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses erneut bei demselben Arbeitgeber eingestellt, kann er sich nicht mehr auf das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimmte Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung berufen. Vielmehr ist die Vorschrift verfassungskonform dahin auszulegen, dass eine solange zurückliegende Vorbeschäftigung nicht mehr zählt.

Was ist passiert?

Die Klägerin war in der Zeit vom 22. Oktober 1991 bis zum 30. November 1992 bei der Beklagten als Hilfsbearbeiterin für Kindergeld beschäftigt. Mit Wirkung zum 15. Oktober 2014 stellte die Beklagte die Klägerin als Telefonserviceberaterin im Servicecenter erneut ein. Das zunächst bis zum 30. Juni 2015 sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis wurde später bis zum 30. Juni 2016 verlängert. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung am 30. Juni 2016 geendet hat. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision der beklagten Arbeitgeberin hatte Erfolg. Die Befristung des Arbeitsvertrags ist ohne Sachgrund wirksam. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zwar nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) können und müssen die Arbeitsgerichte jedoch durch eine verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach u.a. dann unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend, da die Vorbeschäftigung bei der erneuten Einstellung 22 Jahre zurücklag. Besondere Umstände, die dennoch die Anwendung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimmten Verbots gebieten könnten, liegen nicht vor.

Fazit

Die Entscheidung des BAG ist für mich zwar nachvollziehbar, sie zeigt aber auch, welche Konsequenzen es haben kann, wenn der Gesetzgeber nicht tätig wird. Schon im Koalitionsvertrag der ersten Regierung Merkel 2005 war festgelegt worden, dass die grenzenlose Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten zu weit gefasst sei und daran etwas geändert werden sollte. Bis heute ist aber nichts passiert. So versucht jetzt die Rechtsprechung mit dem Hilfsargument der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen diesem vermeintlichen Missstand abzuhelfen. Aber dadurch wird die Rechtsunsicherheit nicht beseitigt. Was ist, wenn die Vorbeschäftigung 8 oder 15 Jahre zurückliegt? Es wäre mehr als wünschenswert, wenn hier der Bundestag endlich Rechtsklarheit schaffen würde.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. August 2019 – 7 AZR 452/17)(Quelle: Pressemitteilung 29/19 des BAG)

Was ist passiert?

Der Kläger war beim Beklagten seit 2009 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 11. März 2009 als Kassierer beschäftigt. Er arbeitete an Samstagen und Sonntagen 60 Stunden. Der Arbeitsvertrag regelt den Urlaubsanspruch des Klägers nicht. In den Jahren 2012 und 2013 gewährte ihm der Beklagte keinen Urlaub. Die Erteilung von Urlaub hatte der Kläger nicht beantragt. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis zum 30. April 2015. Gleichzeitig machte er die im Umfang von jeweils acht Urlaubstagen entstandenen gesetzlichen Urlaubsansprüche für die Jahre 2012 und 2013 geltend. Er bat darum, ihm den Urlaub aus dem Jahr 2013 im März 2015 zu gewähren und den Urlaub aus dem Jahr 2012 abzugelten. Der Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 25. Februar 2015 ab.

Die daraufhin erhobene Klage wurde vom ArbG und vom LAG Köln abgewiesen.

Wie hat das BAG entschieden?

Es hat das Urteil aufgehoben und den Rechtstreit an das LAG zurückverwiesen.

Nach der Max-Planck-Entscheidung des EuGH vom 6. November 2018 – C-684/16 geht das Bundearbeitsgericht nunmehr davon aus, das grundsätzlich den Arbeitgeber eine „Initiativlast“ trifft, den Arbeitnehmer zu veranlassen, seinen Urlaub tatsächlich in Natur zu nehmen. Er muss „konkret und in völliger Transparenz“ dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Er muss ihn -erforderlichenfalls förmlich- dazu auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub verfällt, wenn er ihn nicht nimmt.

Die vom EuGH aufgestellten Grundsätze hat das BAG jetzt etwas näher konkretisiert. Der Arbeitgeber könne seine Mitwirkungsobliegenheiten zum Beispiel dadurch erfüllen, dass er dem Arbeitnehmer zu Beginn des Kalenderjahres in Textform mitteilt, wie viele Arbeitstage Urlaub ihm im Kalenderjahr zustehen, ihn auffordert, seinen Jahresurlaub so rechtzeitig zu beantragen, dass er innerhalb des laufenden Urlaubsjahres genommen werden kann, und ihn über die Konsequenzen belehrt, die eintreten, wenn dieser den Urlaub nicht entsprechend der Aufforderung beantragt. Die Anforderungen an eine „klare“ Unterrichtung seien durch den Hinweis erfüllt, dass der Urlaub grundsätzlich am Ende des Kalenderjahres verfällt, wenn der Arbeitnehmer in der Lage war, seinen Urlaub im Kalenderjahr zu nehmen, er ihn aber nicht beantragt. Abstrakte Angaben etwa im Arbeitsvertrag, in einem Merkblatt oder in einer Kollektivvereinbarung sollen nach Auffassung des BAG dagegen den Anforderungen einer konkreten und transparenten Unterrichtung in der Regel nicht genügen.

Fazit

Wieder einmal hat der EuGH in das deutsche Arbeitsrecht eingegriffen. Bemerkenswert dabei ist, dass es der EuGH nicht als ausreichend ansieht, dass eine gesetzliche Regelung besteht, sondern er verlangt, dass der Arbeitgeber die Anwendung dieser gesetzlichen Regelung ausdrücklich und transparent im Betrieb erläutert und darstellt. Das BAG ist sichtlich bemüht, die Anforderungen hier aber nicht allzu hoch anzusetzen und gibt im Urteil den Arbeitgebern einen Hinweis, wie sie diese Anforderung erfüllen können. So ganz glücklich scheint also das BAG mit der – von ihm selbst durch einen Vorlagebeschluss ausgelösten – Entscheidung des EuGH auch nicht zu sein.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/18)

Es widerspricht dem Wesen eines Arbeitsvertrages, wenn ein Mitarbeiter frei entscheiden kann, ob und für wann er sich in Dienstpläne einträgt und erst dann zur Leistung des Dienstes verpflichtet ist, wenn er sich eingetragen hat.

Was ist passiert?

Der Kläger, ein selbständiger Künstler, leistete von 2015 bis 2017 in der Regel monatlich drei Nachtwachen in einem Wohnprojekt für obdachlose alkoholkranke Männer in Berlin. Hierfür erhielt er monatlich einen als Honorar bezeichneten Betrag von 195 € netto. Der Kläger unterzeichnete monatlich ein Schreiben über den Erhalt des überwiesenen Betrages. Das Schreiben trug jeweils die Überschrift „Erklärung über den Erhalt einer Aufwandsentschädigung für ehrenamtliche Tätigkeit“.

Im Januar 2018 teilte der Kläger der Beklagten plötzlich mit, bei seiner Tätigkeit handele es sich nicht um eine ehrenamtliche, sondern um eine gewerbliche und verlangte die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns für die drei Jahre unter Abzug der geleisteten Zahlungen.

Der Kläger hat vorgetragen, dass zu Beginn der Nachtwache die Sozialarbeiter, Krankenpfleger oder Betreuer des Spätdienstes ihm „Anweisungen“ gegeben hätten, wie z.B. in Bezug auf die Tablettenausgabe an einzelne Bewohner, die Berücksichtigung aktueller Hausverbote, den Umgang mit Aggressivität und Notfallsituationen etc. Art und Umfang dieser Weisungen blieben im Verfahren im Wesentlichen streitig.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 18.07.2018 der Klage stattgegeben.

Wie hat das LAG entschieden?

Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin aufgehoben und die Klage abgewiesen. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen.

Es entspreche nicht dem Wesen eines Arbeitsvertrages, wenn ein Mitarbeiter frei entscheiden kann, ob und für wann er sich in Dienstpläne einträgt und erst dann zur Leistung des Dienstes verpflichtet ist, wenn er sich eingetragen hat. Nach Auffassung des LAG konnte der Kläger selbst bestimmen, wann er als Nachtwache tätig werden wollte. Er konnte also frei entscheiden, ob und wann er sich für welchen Nachtdienst im Monat eintragen wollte und war erst dann zur Durchführung verpflichtet, wenn er sich einen Nachtdienst ausgesucht und hierfür eingetragen hatte.

Die Beklagte war dagegen nicht berechtigt, den Kläger anzuweisen, welche Nachtdienste er zu leisten habe oder dass er beispielsweise eine Urlaubsvertretung zu übernehmen habe. Damit fehlt es für die Annahme eines Arbeitsvertrages an dem wesentlichen Merkmal der weisungsgebundenen Tätigkeit.

Fazit

Ob die Entscheidung richtig oder falsch ist, sei hier dahingestellt. Ich habe sie deshalb für den Newsletter ausgesucht, weil hier sehr anschaulich dargestellt wird, wie wichtig das Weisungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist. Konsequent weitergedacht ist die Vereinbarung einer Vertrauensarbeitszeit unter Umständen der Anfang vom Ende eines Arbeitsverhältnisses. Und dann ist es nicht mehr weit, bis auch andere Arbeitnehmerschutzrechte wie z.B. der Kündigungsschutz entfallen. Augen auf also bei der Vereinbarung solcher vermeintlich flexibler Arbeitszeitvarianten.

(LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.12.2018 – 14 Sa 1501/18)

1. Die Listen über die Brutto-Löhne und -Gehälter müssen dem Betriebsausschuss nicht anonymisiert zur Einsichtnahme bereitgestellt werden.
   
2. § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG n.F. erlaubt ausdrücklich die Datenverarbeitung zum Zwecke der Ausübung von Rechten der Interessensvertretung der Beschäftigten und stellt damit das Einsichtnahme Recht des Betriebsausschusses nach § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG auf eine rechtssichere Grundlage.
   
3. Durch das Entgelttransparenzgesetz wird das Einsichtnahme Recht des Betriebsrates nach § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG erweitert, der Arbeitgeber hat nicht nur vorhandene Listen zur Verfügung zu stellen, sondern diese auch nach Geschlecht aufzuschlüsseln und so aufzubereiten, dass der Betriebsausschuss im Rahmen seines Einblickrechts seine Aufgabe ordnungsgemäß erfüllen kann.

Was ist passiert?

Der Betriebsrat einer Reha-Klinik mit 370 Mitarbeitern verlangte Einsicht in die Brutto-Entgeltlisten der dort beschäftigten Arbeitnehmer. Nach einem langen Hin und Her wurden dem Betriebsausschuss schließlich Listen für den Monat Juli 2016 mit Entgeltangaben vorgelegt, die jedoch weder die Namen der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, noch deren Geburtsdaten und deren betriebliche Personalnummern enthielten. Die Arbeitgeberin bestritt, dass dem Betriebsrat ein Anspruch auf Einsichtnahme in die Gehaltslisten in nicht anonymisierter Form zustehe und berief sich unter anderem auf das Datenschutzrecht.

Das daraufhin vom Betriebsrat eingeleitete Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht Magdeburg war erfolgreich. Der Arbeitgeber wurde verpflichtet, dem Betriebsausschuss Einsichtnahme in die Brutto-Entgeltlisten sämtlicher Arbeitnehmer des Betriebes mit Ausnahme der leitenden Angestellten zu gewähren, dabei die Brutto-Entgelte hinsichtlich aller Lohnbestandteile unabhängig von ihrem individuellen oder kollektiven Charakter aufzuschlüsseln und die Aufschlüsselung zumindest auf folgende Angaben zu erstrecken:

• Nachname und Vorname der Arbeitnehmer
• Geburtsdaten der Arbeitnehmer sowie
• Personalnummer der Arbeitnehmer

Gegen den Beschluss hat die Arbeitgeberin Beschwerde zum Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt erhoben.

Wie hat das LAG entschieden?

Es hat die Beschwerde des Arbeitgebers zurückgewiesen.

Der Betriebsrat hat darüber zu wachen, dass die zu Gunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze und Tarifverträge durchgeführt werden. Hierzu gehört auch die sich aus § 75 Abs. 1 BetrVG ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beachtung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Diese Aufgabe kann der Betriebsrat nicht erfüllen, wenn eine Zuordnung der in der Liste enthaltenen Angaben zu einem konkreten Beschäftigten mangels Angaben von Namen und Vornamen nicht möglich ist.

Auch der Datenschutz steht nicht entgegen. Mit der Neufassung von § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG wurde die Datenverarbeitung und -übermittlung an die jeweilige Interessenvertretung auf eine rechtssichere Grundlage gestellt. Weder aus den Erwägungen noch aus dem Wortlaut der Europäischen Datenschutzgrundverordnung ist eine abweichende Beurteilung erforderlich. Artikel 6 Abs. 1c) DSGVO definiert, dass eine Datenverarbeitung rechtmäßig ist, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist, der der für Datenverarbeitung Verantwortliche unterliegt. Gemäß der in Artikel 4 Ziffer 2 DSGVO erfolgten Begriffsbestimmung ist mit „Verarbeitung“ jeder mit und ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführter Vorgang im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten erfasst. Damit ist auch der Betriebsrat Verantwortlicher im Sinne des Artikel 4 Ziffer 7 DSGVO, da er über die Zwecke der von ihm bzw. seinem Betriebsausschuss wahrgenommen Einsicht in die Brutto-Entgeltlisten selbst entscheidet.

Fazit

Die Entscheidung des LAG Sachsen-Anhalt reiht sich ein in eine Reihe anderer, gleichlautender Entscheidungen anderer Landesarbeitsgerichte. Soweit ich sehe, sind derzeit mehrere Rechtsbeschwerden dazu vor dem Bundesarbeitsgericht anhängig. Die Entscheidung ist sehr begrüßenswert, insbesondere wird hier klar und deutlich die Datenschutzgrundverordnung richtig interpretiert. Gleichzeitig kommen damit aber nach meiner Auffassung auf den Betriebsrat neue Verantwortlichkeiten zu, denn auch er muss die Beachtung der Datenschutzgrundverordnung und des BDSG bei seinen Daten gewährleisten und sicherstellen.

(LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.12.2018, 4 TaBV 19/17 – Rechtsbeschwerde zugelassen)

Eine Regelung in einem Tarifvertrag kann im Einklang mit § 4 Abs. 1 TzBfG dahin auszulegen sein, dass Mehrarbeitszuschläge bei Teilzeitbeschäftigten für die Arbeitszeit geschuldet sind, die über die Teilzeitquote hinausgeht, die Arbeitszeit einer Vollzeittätigkeit jedoch nicht überschreitet.

Was ist passiert?

Die Klägerin ist bei der Beklagten als stellvertretende Filialleiterin in Teilzeit tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für die Systemgastronomie Anwendung. Er regelt u.a. Mehrarbeitszuschläge und erlaubt es, wie im Fall der Klägerin eine Jahresarbeitszeit festzulegen. Für den nach Ablauf des Zwölfmonatszeitraums bestehenden Zeitsaldo hat die Beklagte die Grundvergütung geleistet. Sie hat dagegen keine Mehrarbeitszuschläge gewährt, weil die Arbeitszeit der Klägerin nicht die einer Vollzeittätigkeit überschritt. Die Klägerin verlangt Mehrarbeitszuschläge für die Arbeitszeit, die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausging.

Die Vorinstanzen haben der Klage überwiegend stattgegeben.

Wie hat das BAG entschieden?

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Zehnten Senat mit Blick auf die Mehrarbeitszuschläge keinen Erfolg. Die Auslegung des Tarifvertrags ergibt, dass Teilzeitbeschäftigte mit vereinbarter Jahresarbeitszeit einen Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge für die Arbeitszeit haben, die über ihre individuell festgelegte Arbeitszeit hinausgeht. Diese Auslegung entspricht höherrangigem Recht. Sie ist mit § 4 Abs. 1 TzBfG vereinbar. Zu vergleichen sind die einzelnen Entgeltbestandteile, nicht die Gesamtvergütung. Teilzeitbeschäftigte würden benachteiligt, wenn die Zahl der Arbeitsstunden, von der an ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung entsteht, nicht proportional zu ihrer vereinbarten Arbeitszeit vermindert würde. Der Zehnte Senat gibt seine gegenläufige Ansicht auf(BAG, 26.04.17 – 10 AZR 589/15 –). Er schließt sich der Auffassung des Sechsten Senats an(BAG, 23.03.17 – 6 AZR 161/16 – BAGE 158, 360).

Fazit

Mit dieser Entscheidung ist hoffentlich ein Schlusspunkt unter eine lang andauernde und kontrovers geführte Diskussion gesetzt. Wenn in einem Betrieb Vollzeitbeschäftigte einen – in der Regel tariflichen – Anspruch auf einen Zuschlag bei Mehrarbeit haben, weil sie ihre individuelle Arbeitszeit überschritten haben, dann steht Teilzeitbeschäftigten bei Überschreitung ihrer individuellen Arbeitszeit dieser Zuschlag auch dann zu, wenn sie dabei die regelmäßige Vollzeitarbeit noch nicht überschreiten. Das gilt allerdings nur dann, wenn der zugrundeliegende Tarifvertrag keine ausdrückliche andere Regelung getroffen hat. Es gibt durchaus Tarifverträge, die auch für Teilzeitbeschäftigte einen Überstundenzuschlag erst dann vorsehen, wenn sie die regelmäßige Vollzeitarbeit überschreiten. Für diese Tarifverträge gilt die Entscheidung nicht, denn über die Frage, ob durch einen Tarifvertrag unterschiedliche Voraussetzungen für einen Mehrarbeitszuschlag geregelt werden können, musste das BAG hier nicht entscheiden. Gesetzlich ist ohnehin kein Mehrarbeitszuschlag geschuldet, weder für Teilzeit- noch für Vollzeitbeschäftigte.

(BAG, Urteil vom 19.12.2018 – 10 AZR 231/18)(Quelle: Pressemitteilung 70/18 des BAG)

Entsendet der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorübergehend zur Arbeit ins Ausland, sind für die Hin- und Rückreise erforderliche Zeiten wie Arbeit zu vergüten.

Was ist passiert?

Der Kläger wurde von der Beklagten für 3 Monate auf eine Baustelle nach China entsandt. Im Entsendevertrag wurde nichts zur Vergütung der Reisezeiten geregelt. Für 4 Reisetage zahlte die Arbeitgeberin schließlich je 8 Stunden Vergütung, insgesamt knapp 1.150,00 € brutto. Der Kläger war der Auffassung, ihm stünden für weitere 37 Stunden Reisezeit Vergütungsansprüche zu. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers weitere 37 Reisestunden zugesprochen, nicht aber die ebenfalls geltend gemachten Überstundenzuschläge.

Wie hat das BAG entschieden?

Das BAG hat dem Grunde nach zugunsten des Klägers entschieden, allerdings Zweifel an der konkreten Höhe der geltend gemachten Forderung angemeldet.

Grundsätzlich schuldet der Arbeitgeber für den Weg von und zur Arbeit keine Vergütung. Das sogenannte „Wegerisiko“ trägt der Arbeitnehmer. Anders ist es jedoch, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit außerhalb des Betriebes zu erbringen hat. In diesem Fall gehört das Fahren zur auswärtigen Arbeitsstelle zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten, weil das wirtschaftliche Ziel der Gesamttätigkeit darauf gerichtet ist, z.B. Kunden aufzusuchen oder Geschäfte für den Arbeitgeber zu vermitteln oder abzuschließen. Dazu gehört zwingend die jeweilige An- und Abreise, unabhängig davon, ob Fahrtantritt und -ende vom Betrieb des Arbeitgebers oder von der Wohnung des Arbeitnehmers aus erfolgen.

Nichts anderes gilt für Reisen ins Ausland. Die Vergütungspflicht von Reisezeiten ist unabhängig von ihrer arbeitszeitrechtlichen Einordnung. Die Qualifikation einer bestimmten Zeitspanne als Arbeitszeit im Sinne des gesetzlichen Arbeitszeitschutzrechts führt nicht zwingend zu einer Vergütungspflicht, wie umgekehrt die Herausnahme bestimmter Zeiten aus der Arbeitszeit nicht die Vergütungspflicht ausschließen muss.

Erforderliche Reisezeiten sind mit der für die eigentliche Tätigkeit vereinbarten Vergütung zu bezahlen, sofern nicht durch Arbeits- oder Tarifvertrag eine gesonderte Vergütungsregelung greift. Das war hier nicht der Fall. Sowohl durch Arbeits- als auch Tarifverträge kann eine gesonderte Vergütung für Reisezeiten getroffen werden, daher kann eine Vergütung für Reisezeiten sogar ganz ausgeschlossen werden, sofern mit der getroffenen Vereinbarung nicht der Mindestlohn unterschritten wird.

Zusammenfassend stellt das BAG folgende Grundsätze auf:

Neben den eigentlichen Beförderungszeiten gehört zur erforderlichen Reisezeit auch der mit der Beförderung zwingend einhergehende weitere Zeitaufwand. Bei Flugreisen sind das etwa die Zeiten zum und vom Flughafen. Nicht zur erforderlichen Reisezeit zählt hingegen der rein eigennützige Zeitaufwand wie das Kofferpacken oder Duschen.

Da hier die genaue Erforderlichkeit nicht festgestellt worden war, hat das BAG die Entscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen.

Fazit

Das BAG stellt klar, dass Reisezeiten zu auswärtigen Arbeitsstätten grundsätzlich „wie Arbeitszeit zu vergüten“ sind. Das gilt aber nur dann, wenn keine andere Abmachung im Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder einer Dienstreiseregelung getroffen wurde. Das heißt, es ist nach wie vor möglich, durch betriebliche Regelungen abweichende Vereinbarungen zu treffen oderandere Rechtsgrundlagen zu schaffen.

Ungewohnt und für den Laien überraschend ist sicherlich die Erkenntnis, dass die Frage der Vergütung der Reisezeit völlig losgelöst von der Frage zu prüfen ist, ob es sich bei der Reisezeit um Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes handelt. Dazu sagt das BAG in dieser Entscheidung nichts aus, weil es auch nicht erforderlich war. Wenn aber keine exakten Regelungen bestehen, ist eben eine Reisezeit wie Arbeitszeit zu vergüten.

(BAG, Urteil vom 17.10.2018 – 5 AZR 553/17)